江山:论反垄断法解释的知识转型与方法重构
2018-12-27 17:50:45
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江山:对外经济贸易大学法学院副教授,硕士生导师,法学博士。

摘要:反垄断法维护竞争秩序的本质是以竞争的法定秩序型塑自然秩序。但是,在竞争的自然秩序向法定秩序演化的过程中,法定秩序本身却并不稳定。其根源在于法律解释。反垄断法的文本结构抽象吸收具象,违法认定效果消融要件,分析方法经济学遮蔽法律的特点,使得传统法律解释规则在反垄断法上的适用凸显局限。要使反垄断法解释成为可能,亟需知识转型与方法重构。以哲学诠释学观照反垄断法的解释,引入“前理解”的观察,可以框定反垄断法的“前理解”及其构成,与各组成部分的关联等反垄断法解释的基本问题。进而,基于融合模式的法律解释学,从解答“确定性—妥当性”解释架构下所引发的确定性标准问题出发,建构反垄断法解释方法的深层结构,可以为克服规则怀疑主义确立坐标,为反垄断法价值的体系化、适用的规范化和反垄断法传统形成奠定基础。

关键词:反垄断法;法律解释;哲学诠释学

引言:在竞争的自然秩序与法定秩序之间

现代意义的反垄断法发轫于19世纪末,二战之后加速传播,随着市场经济席卷全球,于20世纪末迅速覆盖从计划向市场经济转型的国家和地区,迄今所涉法域一百有余。综观主要反垄断法域,以少数条文涵盖市场经济活动中复杂多变、影响深远的反竞争行为,是反垄断法文本的突出特点。而文本的抽象性及其内涵的模糊性,使得法律实施易受政治经济现实和观念影响而出现分叉、摇摆。

十年来,中国《反垄断法》实施起初缓进徐行,旋又暴风骤雨,确定性备受关注。究其原因,源于出离传统公法—私法二元架构的反垄断法,在立法语言、违法判断标准和分析方法上自成一体,深具模糊性。该模糊性带来反垄断法的不确定性,滋生规则怀疑主义,影响竞争法定秩序的安定性。进而,竞争法定秩序的不稳定,又影响到竞争自然秩序的型塑。当前突出的例子,就是由于对法律的不同理解,中国《反垄断法》实施在纵向垄断协议法律适用路径上形成的分歧:执法机构认为,应当通过“禁止+豁免”的方式进行审查,对该等行为原则上予以禁止,除非被调查对象提出有力的豁免理由;而人民法院判决倾向于,对于转售价格维持应当通过合理规则予以审查,充分考虑行为的促进竞争效果和排除、限制竞争效果的权衡。该等在竞争法定秩序形成路径上的分叉,不仅未能规范竞争自然秩序的演化方向,反而扰乱了其发展的既定预期。拉长视距,则可见反垄断法实施在一个世纪时间跨度内的钟摆现象。以百年美国反托拉斯法为例,前20年《谢尔曼法》几乎湮没无闻;20世纪初渐据主流的“结社主义”政商观、30年代的大萧条更强化了对竞争性经济组织形式的否定,法院也对涉嫌垄断行为持宽容、许可的态度。之后,随着早期新政中经济计划模式失去吸引力,社会舆论加重了对公司巨人症的怀疑,政府对横向共谋和垄断化发起强烈攻势;到60年代中期哈佛学派的勃兴之时,反托拉斯的钟摆已经急剧地偏离早期的宽容主义基调。此后不久,钟摆再次大幅回调。受到芝加哥学派的影响,70年代以来执法机构提起的大量针对支配地位企业行为的诉讼大多都以失败告终;而80年代的《横向合并指南》对60年代合并判决中极端化模式的否定,为合并创造了更宽松的氛围。到了90年代中期,政府执行和法院诉讼中开始反映后芝加哥学派分析范式的弹性;直至2010年《横向合并指南》再次修订,结构性进路的影响被进一步弱化,法律解释试图挣脱日益繁复的经济学分析的镣铐,指向可直接认定竞争效果的证据本身。

综观之,无论是中国反垄断法适用中出现的路径分叉,还是在世界反垄断法实施长河中呈现的钟摆现象,都凸显出竞争的法定秩序型塑自然秩序过程中的不确定性。这种不确定性,将最终影响有效竞争的市场秩序的形成。当前,这既构成了反垄断法律实施的世界现象,也日益成为不可回避的中国问题。实践表明,反垄断法适用不确定性的根源,在于现有法律解释框架难以为反垄断法解释提供有效支撑。而作为“经济宪法”或“自由企业大宪章”之宏大意义的法典,《反垄断法》若于起步阶段在法律解释上持久没有形成稳固的根基,在观念上一直不能达成基础性共识,则将丧失反垄断法制发展的后发优势,于中国反垄断法传统的形成和社会主义市场经济制度产生深远的结构性影响。职是之故,应从反垄断法模糊性的根源着手,省思法律解释学适用于反垄断法的局限,以哲学诠释学促动反垄断法解释的知识转型,经由方法重构型塑反垄断法解释的深层结构。

一、反垄断法解释的认识前提

反垄断法解释的认识前提,是廓清反垄断法文本的抽象性、内涵的模糊性及其根源。横亘于公法与私法之间,反垄断法的特性主要有三:一是在立法语言上抽象吸收具象;二是在违法认定上效果消融要件;三是在分析方法上经济学遮蔽法律。这些特性构成了反垄断法模糊性的根源,也构生成了法律解释的基本需求。

第一,反垄断法的文本结构:抽象吸收具象。反垄断法用浓缩的语言框定变动不居的垄断行为具象,文本抽象是主流。影响最为深广的美国《谢尔曼法》和《欧盟运行条约》均以两条规定包罗垄断协议和市场支配地位滥用。对欧盟影响甚巨的德国《反限制竞争法》,仅以7条规定覆盖限制竞争协议(第1条)、滥用市场支配地位(第19条-第21条)和集中控制的基本规则(第35条-37条)。亚洲反垄断法的先行者日本,其核心规定限于第2条和第3条“私人垄断或不合理交易限制的禁止”和第9条“禁止设立可能导致经济力量过度集中的公司及报告义务”的规定。中国《反垄断法》中,亦仅有第13条到第15条(垄断协议),第17条到第19条(滥用市场支配地位)和第27条到第28条(经营者集中)的实体法规定。进一步地,随着“保护竞争,而不是竞争者”成为支配性理念,反垄断法保护对象从传统对法律关系主体转向对主体间互动的关系状态的保护;其保护利益从传统法注重保护个人利益转向对主体间的利益或作为社会整体利益的竞争的保护。该等转向,内化为反垄断法抽象的立法目的:保护竞争、促进效率和维护消费者利益,无不如此。即便是对消费者的具象利益的维护,也要么是通过对抽象的竞争保护来实现的“公平竞争下之反射利益”。

中国《反垄断法》立法目的中,“保护市场公平竞争”属于典型的保护对象向主体间的转向;而“维护消费者利益和社会公共利益”则体现了保护利益从个体向社会整体的转向。由此带来的抽象化,迫使反垄断法解释自始就需要廓清法律的模糊性。通常,法律的模糊性存在立法者使用了模糊的术语和规定了承认不同观念的一个概念两种情况。其原因,一是语言本身具有开放的特性所引致的法律的空缺结构;二是社会关系的复杂性与不确定,以及立法者在立法的时候带有先见。换句话说,法律的模糊性是必然的。就此,恩迪科特亦指出,如果一个法律制度必须对公民间的商业契约关系进行调整,其模糊性则不可能被剔除。当然,不同法律的模糊性存在差别:经验积累越长久、调整关系越稳定、观念差值越小,则法律文本的模糊程度较低。而反垄断法的经验积累时间较短、调整关系动态演化且不同流派反垄断观念的差异较大,难免存在较高程度的模糊性。

第二,反垄断法的违法认定:效果消融要件。传统上,法律对行为是否违法、犯罪的判定是“要件取向”的:即一种行为是否对社会有害以及损害的轻重程度,只就行为本身就可作出判断,体现在实体法中就是对行为的构成要件、后果及责任予以明确规定。就此,有学者提出反垄断法适用“目的取向”——因为规范市场经济的竞争秩序不但是一个法律问题,更是一个经济问题,而经济运行的力量,本质上就有超出人为法律框架的潜能。该等判断在否弃“要件取向”上是正确的。“要件取向”在反垄断法适用初期“本身违法”规则主导之时成为主流,于“结构—行为—绩效”分析范式全盛时期达到顶峰。而随着“合理规则”的深度渗透,“要件取向”逐渐失落。然而,取而代之的并非“目的取向”:一方面,反垄断法目的的抽象性,使其离违法标准所要求的具体指引尚存在距离;另一方面,多元化反垄断法目的之间冲突,则使其难以直接转化为违法标准。职是之故,垄断行为的违法认定无不指向竞争效果的分析或预测,对目的的追求亦内化于效果判定之中。突出表现在2010年美国《横向合并指南》明确,如存在直接的竞争效果证据,可以径直跳过相关市场界定这一步骤。由此,相关市场、市场结构和市场力量的分析,消融于效果评估之中。在“效果取向”下,其评估留予执法机构或司法系统完成,以因应变动不居的市场竞争而确立的分析范式。中国《反垄断法》中,“排除、限制竞争”是认定垄断行为的标准。《反垄断法》第3条规定垄断行为包括:“经营者达成垄断协议;经营者滥用市场支配地位;具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”进一步地,《反垄断法》规定:“垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”(第13条);“具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争”(第6条)。其中,垄断行为的认定以“排除、限制竞争”为判断标准,并非是排斥要件的存在,而是说要件或目的实质上已消融于效果分析之中。

第三,反垄断法的分析方法:经济学遮蔽法律。反垄断法立法之初并没有经济学的智识输入,但其发展成熟则伴随着与经济学的交融,并成为经济学在法律领域中渗透得最为深入的地方。经济学和反垄断之间的强关联在上世纪40年代就已经确立,到二十世纪中期的法经济学运动更是席卷了反垄断法分析的各个领域,反垄断的哈佛学派、芝加哥学派和后芝加哥学派次第勃兴。经济学分析对于反垄断法的影响,一方面体现在框定法律规则上:经济学推动了纵向限制的反垄断规制从本身违法向合理规则全面转向;而在经营者集中审查中经济分析也不断深化,竞争效果评估的实体标准从“支配标准”修正为“实质性削弱竞争标准”或“显著阻碍有效竞争标准”。另一方面,反垄断法的适用也受惠于经济学的工具和方法而日益精细化,覆盖相关市场界定、市场力量与竞争效果和损害的评估。而解释反垄断法的立法目的中不同程度包含的经济性目标,也不可避免地需要经济学分析。由此,竞争政策的决策者对经济学的观念、推理和证据更是倚赖深重;需求弹性、边际成本、市场集中度、单边效应、协调效应和封锁效应等经济学的术语也已经内化为反垄断法语言的一部分。相较于传统法律领域,反垄断的法律分析可谓权威流散,其坚硬形式外壳下包裹的经济学分析暗流涌动,而反垄断学派的争鸣实质成为不同的经济学分析范式之间的抗礼。

在中国,早在《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中,就已经引入了需求替代和供给替代的分析,以及“假定垄断者测试”的方法——明确提出“依据这种思路……借助经济学工具分析所获取的相关数据……界定相关市场。”除了在规则设定中已经开始吸纳经济学知识、方法和工具,在法律实施中,以经营者集中的反垄断审查为典型,从公告案件来看,渐近实现经济学分析的全面覆盖。在人民法院对“腾讯案”的司法判决中,则尝试分析平台竞争和双边市场。在晚近的“利乐案”中,更是在追溯累计折扣的反竞争效应的分析中直接引入经济学模型。在某种程度上,经济学分析甚至已经成为反垄断案件分析正当性的需要。然而,这也导致了某种法律适用的唯经济学主义倾向,传统的法律方法被有意无意地弃置,经济学内部无法解决的争议也当然地转化为法律适用不可拆解的意缔牢结。

二、反垄断法解释的传统局限

面对反垄断法上抽象吸收具象的文本结构、效果消融要件的违法认定和经济学遮蔽法律的分析方法,以及由此深化的法律模糊性,解决方案主要有立法论和解释论两条路径。综观反垄断法发达史,反垄断法的模糊程度随着经验认识的发展、法律规范和判例体系的完善确有所降低;然而,在语言开放结构的基础上,随着社会持续转型和立法者——实施者的先见不断演进、深化,经济学方法和观念的深层渗透,模糊性似又有增无减。据此,长远来看法律解释才是根本的出路。

为此,首先必须重新检视自萨维尼以来法律解释学方法的主流——文义解释、历史解释、体系解释和目的解释——适用于反垄断法这一复杂文本存在何种挑战。

(一) 反垄断法的文义解释

不论法律的性质为何,所有的法律解释都必须从文字开始。或者是,应按照法律条文用语之文义及通常使用方式以阐释法律之意义内容。在反垄断法解释中,文义解释也当然构成起点,但由于反垄断法内容高度抽象,纯粹的、扩展的文义解释的适用在向纵深推进的过程中都遭遇不同程度的阻滞。

第一,纯粹文义解释之不能。文义解释具有优先性,在法律的语义清晰明白之时应当优先按照语义进行解释。然而,这在反垄断法解释中有时会产生与其价值目标相背离的结果。例如,《谢尔曼法》禁止“任何限制贸易的合同、联合、或共谋”,而没有说这些词到底该怎么理解。美国联邦最高法院不愿就此作字面解释,而认为该条只是反对那些对贸易“不合理”的限制,法院的任务是在个案中认定特定的协议是否确属构成“不合理”。显然,如果将之解释为所有限制贸易的合同、联合或共谋都直接认定违法,则扭曲了反垄断法的初衷,而本身违法和合理规则的区分也不再有意义,甚或反垄断法的发展史也将被改写。

第二,扩展文义解释之局促。从语义学和语用学的区分重构文义解释,可以认为“法律解释中的‘语义解释’也是对‘语用意义’的详细阐明”。但若只是将语义的确定扩张至对使用语言的语境的强调,其作用的边界依旧有限。以《反垄断法》规定的协同行为为例,结合使用语境,可以将之与协议、决定进行区分,但仍难得出规制方法上的深入解读。进一步地,认定垄断行为需要对促进竞争和反竞争的效果进行权衡,落实到法律条文上,在中国法下,认定垄断协议需要证明“不会严重限制相关市场的竞争”,判定市场支配地位滥用需要就“合理理由”进行解释,经营者集中审查则需要考量“具有或者可能具有的排除、限制竞争效果”和“对竞争产生的有利影响”的权重。就此,即使依据扩展的文意,或结合上下文的语境,对于该等条文的解释也是颇为局促的。究其原因,扩展文义解释的生成,系基于在私法领域,意思自治原则使得当事人交易的意思表示,在形式上已经具备了法律解释的“文本”的价值,在内容上也具有替代法律解释对象——私法规范法律文本的功效。相较而言,处于公私之间的经济法,意思自治和解释对象受到相应限制,依此路径扩展文本解释的空间也难以展开。

(二) 反垄断法的历史解释

历史解释,或立法、沿革及法意解释,重在探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的,以推知立法者的意思。历史解释对于追本溯源固然有益,但无论是追求立法语言还是考察原初意图(originalintent),其在疑难案件中对于反垄断法条文模糊性的澄清作用都有限。

第一, 对立法史的追溯不敷使用。接前所述,从字面上看,《谢尔曼法》将所有的契约都看作违法,因为每一个契约都在一定程度上限制贸易或商业。既然单看法律文本无法得出正确的解释,诉诸立法史是一种选择。然而,考察立法史对解释该法似乎也没有多大助益,因为资料只显示国会希望法院将过度宽泛的语言转换为合用的法律教义;在成文法的解释上,通过研究立法史来确定某个法令的含义令人沮丧……依立法史的解释之所以让人沮丧,大抵与当今历史解释所抱定的观念有关,即“一切立法资料只是解释法律之参考资料,必须依社会现有观念对立法资料予以评估和进行价值判断”。于是,这种对立法史的探求时常非但没有增加确定性,还打开了裁量的更大空间。特别是,在经济学已经重塑反垄断法规则与适用的今天,通过简单回归的方式解释反垄断法,前景难明。

第二,“制香肠式”立法考察困难。开放社会中,立法往往被形容为“制香肠式”过程,盖言其中各方利益纠葛、博弈和交换之不堪观摩。而反垄断法立法牵涉到市场经济的深层方面,卷入的利益更为错综庞杂,且利益初始格局一旦确立则影响尤为深远。通常,利益集团博弈下的妥协方案,直接体现为模糊化的条文。在此,若将解释指向立法者的原初意图,在德沃金看来,得回答一连串的问题:历史上哪些人可以被视为立法者?如何发现这些人的意图?当这些意图彼此有些不同时,如何把他们合并成为整体的机构性的意图?这种回答如何可能?无疑,依赖历史解释可以获得关于对立观点纷争和各自论点和论据的一手资料,以有助于简单案件的处理解决。但是在疑难案件中,若要从立法史中获得关于条文确定指向的最终判断,其结果:或者是缘木求鱼,难以获得作为整体的机构性的意图,因抗辩双方援引立法中的冲突观点而将论证重新拉入历史的僵局;或者是刻舟求剑,以此刻流行的经济学思想附会彼时的立法语言而不得其所以然。

(三) 反垄断法的体系解释

通过以法律条文在法律体系上的地位,即依编、章、节、条、款、项之前后关联位置,或相关法条之法意,阐明其规范意旨,同时维护法律体系及概念用语之统一性,体系解释对反垄断法的整全理解有结构性的意义。但是,其在个案中具体适用影响有限,无法据此搭建反垄断法解释的体系化架构。

第一,“意义脉络”之价值。在拉伦茨看来,体系解释的要义在于维续“法律的意义脉络”:当一种表达方式依其语言用法有多种意义可能性时,通常可由其使用脉络推知,具体情况下究竟应考虑何种可能性,虽然该推论未必是终局且精确的;在多种字义上可能的解释之中,应优先考虑有助于维持该规定与其他规定——事理上的一致性者。反垄断法确有其独特的意义脉络,可依此考察三种垄断行为之间的体系性关联:垄断协议多发于市场力量不大的经营者之间通过协调来达成对市场横向和纵向的限制;市场支配地位的滥用则系具有支配性市场力量的经营者通过单边方式实施剥削性或排斥性行为;经营者集中是防止市场力量相对分散的经营者在整合之后更易相互协调或者实施单边行为,排除、限制竞争。在此,依托意义脉络分析的重要价值在于其提供了整全视角和理解方法。

第二,“意义脉络”之限度。然而,对具体垄断行为的规制而言,意义脉络分析于反垄断法解释的作用存在限度。当然,在理解企业联营这类横跨垄断协议和经营者集中的规制对象而言,体系解释仍有重要意义:全功能型(或完全整合型)的企业联营可以纳入经营者集中审查的范围,其他类型的企业联营可以通过垄断协议予以规制。而在涉及纵向限制与市场支配地位滥用规制,横向垄断协议与共同支配地位滥用的法条竞合之时,体系解释也可以作为反垄断法适用方案的参考。在填补垄断行为之间的结构空隙之外,体系解释用于具体垄断行为的竞争效果分析时作用相对较小,“意义脉络”显然不能无限延伸,限度是天然的。

(四) 反垄断法的目的解释

反垄断法还可以求助于以法律规范目的为根据,阐释法律疑义的目的解释。与以因果律为基础,因而有必然因果关系的自然法则截然不同,作为人类意志产物的法律,有一定目的,受目的律支配,目的也被称为解释法律之最高准则。目的解释在文义冲突、历史隐晦、体系紊乱之时可资正本清源。然而,由于反垄断法立法目的抽象性与多元化,适用时常见目的解释难以调和的局面。

第一,主导性目的之间的调和艰难。对《谢尔曼法》的目的解释从一开始就存在实质分歧。施瓦茨指出,国会表露出对正义这一非经济目标的关切——在同等条件下施以公平和平等待遇;伯克认为,该法制定者所关注的,仅为所谓的消费者总体福利及其所关联的配置效率;在兰德的眼里,国会的主要意图是防止消费者福利被转移到那些固定价格的人,或者垄断者那里去。实际上,效率、公平、正义和福利转移等目的在法律制定与适用中长期无法互相替代。其中,效率价值和公平价值之间存在最为直接的冲突,反垄断法律制度的演变过程,可以说同时也是效率价值和公平价值矛盾冲突展开的过程。

第二,诸目的之间的消长更新。除主导性目的之外,主要法域的反垄断法还有其他多种政策面的诉求,包括提高就业水平以及国民收入的实际水平,保障中小企业,提供统一的经济环境,维护社会公共利益,促进国民经济民主、健康地发展等。进一步地,随着时间的演进,某些问题的重要性泯没,而某些新问题却显得日益重要,法律解释者都希望在法律当中寻获其时代问题的答案,在一定程度上使法律也参与历史的时间之流。面对反垄断法诸目的的内涵和重要性位序的消长更新,目的解释如何抉择?就此,美国法采取的立场具有典型性:“国会和最高法院都未曾设想为了完全实现反托拉斯法的一个目标而牺牲另一个目标……一般都假定托拉斯的目标之间是互补的。”然而,在反垄断法目的解释中,若需兼顾并动态调整众多相互重叠或冲突的目的诉求,难免顾此失彼。

(五) 认知距离:哲学诠释学的“前理解”与法律解释学

鉴于反垄断法文本的抽象和模糊程度,通过文义、历史、体系和目的解释,无法完全消解竞争法定秩序的不确定性。综合多种法律解释方法的流程化方案,对于缓解上述解释的困境有所助益,但仍未能触及根本问题。为此,从哲学诠释学与法律解释学之间的关联、反垄断法规范的本质切入剖析,或是有益的尝试。

法律解释学与诠释学之间的关系源远流长。起初,诠释活动长期聚焦于《圣经》与《罗马法》这样的“神圣文本”。十七世纪之后,诠释学发生了从特殊诠释学到普遍诠释学,从方法论诠释学到本体论诠释学,从单纯作为本体论哲学的诠释学转向作为实践哲学的诠释学的三次转向。于法律解释而言,诠释学第一次转向奠定了传统法律解释学的理论基础;第二次转向在法律解释学中受到关注,但尚未确立相对应的解释规范体系;第三次转向在当下法学话语体系的讨论与建构中更是刚刚开始。如果说哲学代表着时代精神的方向,法律解释学对哲学诠释学跟进的长期被动、迟缓和滞后,应是其理论遭遇现实挑战难以化解的根本原因。

立足于当前法律解释学的发展阶段,考察诠释学从方法到本体的转向,可测知法律解释学与哲学诠释学的认知距离。其中,认识“前理解”是关键。作为诠释学第二次转向的枢纽,海德格尔主张将诠释学与哲学结合成为哲学的诠释学,面向人的“此在”本身:理解是对人的存在方式的揭示,诠释学则被规定为对文本所展示的存在世界的阐释。于是,“此在”从其所处世界的整体性中释放出来,不是毫无前提地以事物为对象,而是具有理解的前结构或前理解。进而,伽达默尔不再将诠释学看作是一种方法,也不将理解看作主观性的行为,而是透过传承事物沟通过去与现在的中介,传承事物与解释者之间的互动。沿海德格尔—伽达默尔一脉的哲学诠释学观照,正是反垄断法制定与实施各环节中“前理解”蕴含的不确定性构成了适用传统法律解释学方法的核心挑战。

三、反垄断法解释的深层结构

反垄断法解释的挑战,不仅源于问题本身,也在于回应问题的方式不同。反垄断法解释的传统方法,旨在回答“如何通过解释消除反垄断法的不确定性”这一问题。而“前理解”的引入,则意味着反垄断法解释不再直接指向该问题,而是先要“改变问题自身的性质”。由此,问题的性质已经转变为:如何区分对待反垄断法中不确定性可以经解释而“祛除”的部分,以及受制于“前理解”而不能被“祛除”的部分?据此,反垄断法解释的知识转型和方法重构得以展开。

(一) 哲学诠释学的反垄断法“前理解”

法学学者如果要根本理解哲学诠释学,首先必须把哲学诠释学的文本,与自己所处的具体诠释学境况联系起来。具体到反垄断法,需要回答三个问题。

第一,什么是反垄断法中的“前理解”?法,作为善良与公正的艺术,最终指向正义。追溯至罗尔斯的传统,正义要求所有的社会基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应当被平等的分配,除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。在诺齐克的传统下,“如果一个人根据获取和转让的正义原则或者不正义的矫正原则对其持有是有资格的,那么他的持有就是正义的;如果每一个人的持有都是正义的,那么持有的总体(分配)就是正义的”。沿袭功利主义的方法,则认定“如果一个社会之中的主要制度被安排得能够达到总计所有属于它的个人而形成的满足的最大净余额,那么这个社会就是正义的”。反垄断法所内涵的正义观就是解释该法所面向的“前理解”;而法律解释的要义在于识别、确认并最终实现反垄断法规范背后所蕴含的正义观。

第二,何者构成了反垄断法的“前理解”?作为反垄断法之“前理解”的正义观,作用于政治体制与市场机制形成特定的价值内涵,并内化于法规范体系。在此,政治与经济价值具有主导性。在政治价值上,反垄断法或追求捍卫经济民主(如美国),或追求实现经济一体化(如欧盟)从而推进政治融合,或是为了防止经济权力过于集中导致极权主义重新崛起(如德国和日本),或是为了削弱、缩限不断扩大的贫富差距以深化改革(如中国)。在经济价值上,反垄断法被认为或是旨在通过“结构—行为—绩效”范式来评估并保障市场具有“可竞争性”(哈佛学派),或是基于价格理论通过自由进入促进市场中企业的竞争行为和良好绩效(芝加哥学派),或是基于博弈论通过对策略行为的分析强调对消费者福利的维护(后芝加哥学派)。进而,在一个经济体内部,反垄断法所维护价值谱系与位序也会随着时事的推移发生改变。在时间之流中,保护竞争者等价值被否弃,福利转移的价值标准在不断修正,而效率、公平和正义等主导性价值持续消长。“前理解”表现为不同理论模式之间的分野、冲突,主流学派的易变、新生,实践由此随着政策的波动、摇摆。无论其主张者是否有清晰的认识,上述政治价值与经济价值都实在地形塑了反垄断法的正义观,构成了反垄断法解释中不可回避的“前理解”,也成为适用与解释反垄断法的背景、前设和出发点。

第三,如何认识反垄断法的“前理解”?哲学诠释学是本体论上的观照,重在明确“存在着什么样的反垄断法?”而回答“关于反垄断法能够知道什么以及如何知道”的问题,尚需认识论的支撑。就此,自近代哲学的认识论转向以来,自然科学、社会科学和人文科学方法论受到了巨大影响。在法学中,从经验论与理性论的二分,到以康德把感性和理性两种认识结合起来的努力,再到伽达默尔关于效应历史在哲学诠释学作用的阐释,清晰地确立了其认识的基本前提:即法学不应再渴求知识的科学性,而应在经验—理性调和观下探索法律解释的应有路向。据此,基于认知结构的不同,法律解释学发展出了统一模式、选择模式、融合模式的主要类型。其中,统一、选择模式都以主客体分裂为基础,认为“解释学乃避免误解的学问”,把解释者的历史性作为阻碍获得正确解释的因素加以排斥和否定;而在受超越主客体(观)划分的哲学诠释学影响的融合模式中,立法原意、法律语义和解释者的理解构成三种不能互相替代、不为严格复制关系的“视界”,解释的最终结果是三者之间的“视界融合”。由此进入“前理解”,在流变、多元的价值谱系中进行选取,释放规范背后的正义观,方能走出法律、经济学和政治哲学的理论迷宫,确立法律解释与适用的稳定性和延续性。

(二) 反垄断法解释的“确定性—妥当性”坐标

从本体论和认识论的宏大叙事中沉淀下来,亟需在融合模式下确立法律解释的正当性坐标。其核心,在于把握法律解释的确定性和妥当性之间的合理关系——即解释的结论必须满足法律确定性的要求,同时又是合情合理的;在两者发生冲突时,确定性优位。而在不克减确定性的同时对妥当性予以观照,唯一的选择就是重新思考确定性的概念,即最主要的问题就是:什么是判断法律确定性的标准?由此展开,在“确定性—妥当性”为轴线的解释坐标下,缕析确定性标准问题,匹配适切的解释路径,方能深入反垄断法解释的深层构造。

第一,疑难案件中确定性的相对主义路径。多数论者区分一般案件与疑难案件以研判法律解释中的确定性问题,认为疑难案件中存在法律解释的不确定性——但这并不意味着丧失对法律确定性或客观性的追求,因为就与不确定性或主观任意性相对立而言,法律的确定性或客观性可以有不同的含义。在判断疑难案件确定性的问题上,这是似是而非的相对主义论断。然而,据此可以区分反垄断法适用中的非疑难问题,明晰其应遵守的规则,以划定自由裁量的边界。在此,非疑难案件的典型是垄断协议中横向垄断协议类案件。横向垄断协议通常有着确定的外观:有竞争关系的企业之间达成的横向垄断协议,多是直接通过书面或口头形式的协议固定价格、限定产量和划分市场;在涉及行业协会的案件中,则存在明确的决定。当然,在协同行为的认定中,超越了书面或口头的形式,需要结合行为的一致性和市场结构、环境的要素来考虑。但这并不意味着解释上的不确定性,而更多是在垄断行为的发现、证据收集和认定上难度的增加。

第二,以确定性吸纳妥当性的内部化路径。在德沃金看来,法规的法律效力,取决于质问该术语的抽象含义承认的不同解释中,哪一个解释最好地推进了为通过该法规提供支持的最好的政治正当化辩护的那套原则和政策。这种把妥当性纳入确定性之中的方法,认为对妥当性的追求任何时候都可以从法律体系中或者从法律本身找到答案。其核心,是通过重新分类和建构相关概念的范围,将法律渊源的范围加以拓宽至涵盖标准、原则和政策。据此,面向疑难案件,反垄断法解释可拓宽法律渊源范围,把妥当性纳入确定性之中以规范自由裁量。

确定性吸纳妥当性的内部化的典型存在于反垄断法的效果分析类型中:纵向垄断协议规制中的品牌内—品牌间竞争,以及经营者集中审查中的单边效应、协调效应与封锁效应。上述类型,并不是反垄断法律条文之中予以明确规定的法律规范,而是在案例、司法解释和指南等中予以确认的分析标准。这种通过确定性使妥当性内部化的路径,在纵向垄断协议反垄断规制和经营者集中反垄断审查中的运用形成了较高程度的共识。但是,在滥用市场支配地位规制中,具体滥用行为类型的内在属性和竞争影响仍存在较大差异,标准适用受到限制。

第三,基于“合乎情理性之过程和理由”的外部化路径。基于对客观性强弱程度的区分,波斯纳认为,就疑难法律问题,法官的恰当目标只是获得合乎情理的结果,而不是要获得某个其正确性可以予以论证的结果。这种分析把确定性的关切从追求答案的“唯一正确”转为专注获得答案的“过程和理由的合乎情理”。由此,在反垄断法解释中,就原则、标准上仍难以消弭的分歧,在解释活动无法完全从法律体系内部或者从法律本身找到答案的时候,可以转向经由交谈合理性方案框定的“法律之外追求”,在不同原则、标准之间的“交谈”和“沟通”过程中充分论证理由,指向具有相对客观性的合乎情理的结果。

基于“合乎情理之过程和理由”的外部化路径适用的典型,是滥用市场支配地位规制中的标准确立及其“沟通”的过程。在滥用市场支配地位的规制中,尽管通过排斥性行为和剥削性行为的分类将分析框架作出了进一步的细化,但是不仅在二者之间有较大的分析差异,在属于排斥性行为的掠夺性定价、拒绝交易、排他性交易、歧视性待遇和搭售的分析标准也有不同。就此,在理论与实务界至今尚未达成有效共识。需要引入交谈合理性方案,探求沟通标准的方案。

易言之,在区分疑难与非疑难案件的基础上,融合德沃金和波斯纳的理路,分层架设反垄断法解释的制度结构,方为可欲的选择。在此,波斯纳的交谈合理性与德沃金的“整合法学”之间应当存在一种引力。这种法律解释学上的理论进展,实际上也暗合了哲学诠释学第二次转向和第三次转向的大方向,应是法律解释学未来的发展趋势。具体而言,如何确立非疑难案件的经验共识从而直接适用规则?反垄断法的法律渊源拓宽之后,其边界止于何处?交谈合理性在哪个节点应当被引入?探索这一系列问题答案,方可建构反垄断法解释的深层结构。

(三) 反垄断法解释的结构体系

以哲学诠释学中的“前理解”为基底,在法律解释学“确定性—妥当性”的分析坐标下,反垄断法解释的方法重构应以经验世界、规则结构、标准序列、理论基础和观念内核五个层次展开(见图1)。结合哲学诠释学和认识论的观察,反垄断法解释的结构层次的建构,既是反垄断法在实施中展开的经验映射,也贯穿了反垄断法制度生成的内在逻辑。反垄断法解释结构的各个层次之间既相对独立,边界又相对模糊,随着经验与观念的互动演进而不断相互渗透、互为修正。

图1:反垄断法解释的深层结构

第一,反垄断法的经验世界与思维逻辑。面对经验世界,反垄断法解释的首要任务是确立寻找可靠知识的框架。就此,无论是经验主义者还是理性主义者,都不否认人能通过感觉经验或理性推理获得知识,其分歧毋宁是在于这样或那样获得的知识是否可靠:前者重视经验归纳法,主张的思维与存在的一致;后者重视理性演绎法,主张思维自身的逻辑一致性。概括来看,反垄断法思维自身的逻辑在于修正当“价格—产出”受到限制或扭曲所造成的市场失灵。据此,可靠知识的巩固,一是要在对规则的制定和解释上贯彻此种以“价格—产出”为中枢的内在逻辑,二是要将市场行为的经验效果与反垄断思维的内在逻辑进行匹配。据此,竞争者之间限定“价格-产出”的协议,总是或几乎总是排斥、限制竞争;竞争者与交易相对人之间的协议直接限定特定品牌的价格(如转售价格维持),或者直接限定了特定品牌的经销地域或客户群体(如排他性经销),但却可能增进产出,效果具有双重性;支配地位企业的单方行为中,通常也是旨在限定产出和提高价格的,但是经验证据表明其带来静态或动态效率的提升,因此应当分析其合理理由;经营者集中虽然可以改变市场结构或提升经营者的市场力量从而使其在未来有能力限定“价格—产出”,但要与其规模、范围效应可能带来的效率进行权衡。由此,在思维内在逻辑的穿透下,经验世界被赋予反垄断法上的意义。

第二,反垄断法的思维整理与规则结构。在韦伯看来,由于区分了“价值判断”与“经验知识”,从而也就假定了社会科学领域事实上存在一种绝对有效的认识,即对经验现实的思维整理。据此,反垄断经验世界的思维整理意义重大。其中,反垄断法发展的百年积淀,形成在横向协议规制上达成适用本身违法的一致认识;而对于既有反竞争效果、又有促进竞争影响的纵向协议、支配地位企业行为或经营者集中,则需通过合理规则分析在个案中积累、更新经验认识。而“本身违法—合理规则”也由此构成了反垄断法经验知识整理的基础框架。在本身违法规则一侧,若无法对经验证据予以反证则系违法。但在合理规则一侧则复杂得多,因其并非直接给出“是”或“否”的结论,而需经历细致的分析流程。在此分析流程中,反垄断法经验基础上的可靠知识逐步确立规制模式选择上的影响,从而形成了垄断行为类型化的细分规则结构:包括区分横向协议与纵向协议的适用规则;经营者集中审查中横向、纵向和混合合并的适用规则;滥用市场支配地位规制中剥削性行为与排斥性行为的适用规则。这些经由经验不断提炼、固化的规则,有效地在“本身违法—合理规则”的基础上作出进一步类型化适用。

第三,反垄断法的规则适用与标准序列。在法律推理中,“规则是充分或近乎充分的法律权利的事前分配,或者说是全部或几乎全部的法律后果的事前详细说明”,构成大前提。可规则明确之后,确定小前提(即调查事实)经常很困难。有别于小前提只叙述单一事实的简单规则,有些规则需要对事实进行相对广泛的调查才能确立小前提,是谓“标准(standard)”。二者适用的区别是,规则由一项或多项事实所激发,将会引致确定的法律后果;标准则要求法律决策者结合背景原则或一组原则针对一组特定的事实进行评估,进而得出法律结论。相较而言,规则减少了纠纷中诸多潜在的关联因素;而标准必须发现、权衡和比较更多的事实,则给了审理事实者更多的裁量权。很显然,反垄断法不可能是完全由规则构成的体系。即便细分垄断行为的类型,也无法满足规则在事前详细说明法律后果的要求。在规则确定性和标准精确性的权衡之下,当前反垄断分析已更加重视多因素的、以事实为基础的、以及事后分析导向的模式。经由逻辑与经验的适配,以确定性吸收妥当性的进路提炼出标准序列:纵向协议的品牌内—品牌间竞争标准;经营者集中审查的单边效应、协调效应和封锁效应标准;滥用市场支配地位分析中的利润牺牲标准、无经济意义标准和同等效率竞争对手标准,以及合比例性标准和消费者福利效果标准。

第四,反垄断法的标准形成与理论基础。通过确立反垄断法的标准体系,将法律不确定性内部化仍存在限度。因为,标准的确立受到哈佛、芝加哥和后芝加哥三大反垄断学派理论的直接影响。其中,最具根本性的分野在于对于市场在多大程度上有效、政府在何种程度上能够有效干预市场的理论假定的不同。在干预主义一方,哈佛学派认为在集中的市场中,企业更加容易产生反竞争行为;同时,认为应当采取措施解决集中度的进一步提升并实施去集中化,并注重反托拉斯规则的“可操作性”。在非干预主义一方,芝加哥学派认为市场远比人们想象的要更加强健,且几乎总是能够自行维续或恢复竞争性;同时,质疑政府和法院有熟练介入并解决支配地位企业问题的能力。后芝加哥学派对市场信心不足,担心支配地位企业的策略性反竞争行为,同时对于政府干预解决问题的能力信心有所增加。进一步地,在对竞争的基本理解上,芝加哥学派认为竞争只是实现效率提升和总体福利(Aggregate Economic Welfare)的最终目标的手段,因此竞争的缺失本身并不必然构成问题。反对者则认为竞争本身是具有价值的,众多较小的竞争者之间的竞争比支配地位更有效,因其可以更快发现和利用促进销量的机会,并能够回应消费者,应当追求纯粹消费者福利(Pure Consumer Welfare)的目标。上述理论假定的差异是结构性的,对标准的形成有决定性的影响,亦构成标准适用的解释边界。

第五,反垄断法的理论模式与观念内核。芝加哥学派与哈佛学派在诸多问题上的相互影响,波斯纳和科瓦契奇主张二者出现了融合的趋势。但是,埃尔霍格却指出,自从上个世纪七十年代出现两大学派的分野以来,最高法院总是选择了温和的哈佛学派方案,而非激进的芝加哥学派主张。现实证明,融合的存在是不可否认的,但其确有限度。相关学者对融合构成趋势的评估大概过于乐观了。2008年,美国司法部发布关于《谢尔曼法》第2条的报告,不仅没有得到联邦贸易委员会的背书,而且就在政府更迭之后于2009年被迅速撤回。这一举动看似突然,实则必然。因为,对反垄断的不同价值目标之间的选择最终是由“观念/意识形态(ideology)”所驱动。一个学派之所以能成就自身,其理论必然不是权宜选择的结果,而是基于对政治或经济的一系列特定假定的先验信奉(prioricommitment)或“前理解”。该等“前理解”超越了竞争和垄断的理论假定与模式的分歧,体现在更深层次则是政府和市场作用及其缺陷的价值观念的分野,植根于更加广义的对经济自由、公平的正义观,以及保守主义与自由主义意识形态。法律解释学在这一层次的运用,应强调普遍必然性知识起源于理性本身的逻辑,以及理性的演绎法:基于对市场机制的价格—产出影响评估的逻辑主线,重点考察各种理论的认识本身是否清楚明白或无矛盾。进而,不应苛求唯一正解,而要开展“法律之外的追求”,专注于获得答案的“过程和理由的合乎情理”。尤应重视伽达默尔意义上“效应历史”观,直面反垄断法背后的正义观和深层的智识结构,探讨主流学术流派如何汇聚传统,并在传统中展开反垄断法解释的对话,而非任由单一学派标举唯一真理。也唯有如此,严肃的学术对话才有可能。

结语:面向《反垄断法》的下一个十年

深具模糊性的反垄断法,为规范背后的政治和经济价值预留了裁量的巨大空间。摆脱规则怀疑主义的质疑的关键,在于反垄断法解释。就此,解释体系的构建应聚焦两条路径:一是确立对于立法机构、行政机关和司法分支的解释活动的规范化建构;二是完成反垄断法解释的知识转型和方法重构,建构其解释的内部层次结构。本文的工作主要是聚焦后一路径所作的努力。就此,传统法律解释学的方法仍然是应对怀疑主义的第一道屏障。然而,在复杂案件中,若经由文义,进而通过历史、体系和目的解释反垄断法,都确实存在难以克服的困境,则不得不另寻他法。否则,这一密不透风的解释方法结构易累积为惯习,而惯习或转为陈规,通过流行的想象形态与表现模式控制着对模糊现象和抽象事实的建构,影响司法者、执法者、律师和市场主体的自我想象与自我表现。以至于,反垄断法模糊性及其所伴随的不确定性的争议不绝于耳。经济学的引入,虽然在局部有效填补法律解释学的缺位,却又因其内部流派纷争使得反垄断法实施的不确定性在被放大。慑于经济学扩张的背后强大的准科学气场,法律人在反垄断法的解释上犹疑,进而自我放逐。法律解释的不在场,使得反垄断法的政策化和工具化也渐成口实。更重要地,恪守上述解释“陈规”遮蔽了传统与创造之间的对话性关系,及其蕴含的制度演化前景。以至于规则、标准、原则在不同法律部门中的权重和侧重的演化受到禁锢,竞争的法定秩序无法有效回应现实。就此,长期依赖经济学分析而怠于法律建构的反垄断法应该反思:是不是应该迎接新的范式了?

2018年8月1日,中国《反垄断法》迎来实施十周年。在第一个十年里,法律规范体系建设以趋完备,执法能力建设渐上台阶,但面对疑难案件仍存在适用法律犹疑或解决方案粗放的问题。面向《反垄断法》的下一个十年,达至竞争法定秩序与竞争自然秩序的和谐,克服反垄断法的模糊性及其所带来的不确定性,应当在反垄断法解释上鼎故革新。而要更新反垄断法解释,必须正视当前反垄断法理论游离于传统法律知识体系的问题,重新审视哲学诠释学和法律解释学传统在反垄断法解释与适用中的作用,确立克服规则怀疑主义的新路径。尽管对反垄断法确定性的怀疑大抵难以尽数驱散,但这并不意味着要因为泛化的怀疑而遮蔽对话和达成共识的可能。确立反垄断法解释的“确定性—妥当性”坐标及其深层结构,则为有条理的怀疑提供了可能。为此,应清醒认识到,法律适用与法学研究中主导性的知识体系和解释方法的保守化倾向是本质上的,打破这种定式不是一厢情愿的创造独白,而是赋予法律解释的陈规新的生命力。而哲学大传统,是促成反垄断法解释体系再造的活力之源。据此,顺着法律解释学的藤蔓寻找反垄断法不确定性的根枝,付诸维特根斯坦意义上“连根拔起”的努力,可以将反垄断法的“前理解”彻底暴露。唯有如此,与我们的表达方式相伴随的旧的问题才告消失,并要求我们以一种新的方式来思考。最终,法律解释抛开“旧的语言外套”,进入反垄断法的“前理解”,及其蕴含的正义观和价值谱系,确立类型化的反垄断法解释的深层结构,将“前理解”予以框定并导入法律的确定性和妥当性的解释轨道,是约束裁量的恣意化、克服规则怀疑主义的应然之选,也是走向反垄断法价值的体系化、适用的规范化和中国反垄断法传统形成的必由之路。

“互联网竞争”祝您圣诞节快乐

供稿人:刘婧

文章来源:澎湃新闻

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