来源： 国际新闻界   原创 李兵 付腾梓

李兵，浙江工业大学人文学院副教授。

付腾梓，浙江工业大学人文学院研究生。

本文系2016年国家社科基金青年项目:我国法律引入“被遗忘权”的可行性研究(项目编号16CXW023)的研究成果。

“被遗忘权”（the right to be forgotten）并不是一个全新的概念，这一权利来自有犯罪前科或者污点人员的“被遗忘权”。个人信息“删除权”（the right to erasure）是上个世纪后半叶世界范围内个人信息保护立法浪潮的成果之一。“被遗忘权”与“删除权”的并列提法源于欧盟的《通用数据保护条例》（以下称《条例》）（General Data Protection Regulation）。

2014年3月，《条例》再次修订时，将原第17条中的“被遗忘权和删除权”（the right to be forgotten and to erasure）简化为了“删除权”。“被遗忘权”与“删除权”虽然以括号内和括号外的形式出现，其实在内容上完全重合，“被遗忘”说明权利行使的目的，而“删除”则说明实现权利的手段（刘文杰，2018：25-26）。由于“被遗忘权”的提法更普遍，为防疏漏和尊重原文，本文采通说“被遗忘权”。

本文以“the right to be forgotten” “the right to delete” “the right to erasure”等为关键词检索Springer Link、Jstor、Wiley-Blackwell、SAGE Premier全文数据库，Taylor & Francis S&T期刊回溯全文数据库，EBSCO大众传媒学全文数据库及两大法学全文数据库HeinOnline和LexisNexis Academic等多个重要全文数据库，着重阐述英语学界“被遗忘权”研究聚焦的几个重点，并对学者争议比较集中的问题提出补充性的看法。

一
研究概况

2009年，美国乔治敦大学法学教授弗朗兹·沃尔（Franz Werro）发表题为《知情权v.被遗忘权：一个跨洋断裂》（The Right to Inform v. the Right to be Forgotten：A Transatlantic Clash）一文，是能检索到的集中讨论“被遗忘权”的最早研究。2011年1月末，欧洲委员会提议创设一种新的隐私权——“被遗忘权”，列入规划中的《条例》当中。伴随着欧盟的提议和大众讨论，学界关于“被遗忘权”的研究在2010-2011这两年开始批量出现。

2012年11月，欧盟出台《条例》，第17条增设“被遗忘权和删除权”，规定“数据主体有权要求数据控制者删除与其个人有关的数据，特别是当数据主体是不满18周岁的未成年人时”。2014年3月，《条例》再次修订时，将其简化为“删除权”，并删除了对数据主体是未成年人的着重强调，规定“当用户依法撤回同意或者数据控制者不再有合法理由继续处理数据时，用户有权要求删除数据”。2016年4月，《条例》正式被欧盟委员会及欧盟议会通过，并在2018年5月25日正式生效。

其第17条是世界范围内对“被遗忘权”与“删除权”最明确的成文法规定。

在判例法方面，2014年5月，欧洲法院在《谷歌诉冈萨雷斯被遗忘权案》中判决，数据主体可以基于“被遗忘权”要求谷歌等搜索引擎网络服务提供者删除已在互联网上公开的“不恰当的、不相干的或不再相关的、超出其最初处理目的”（inadequate, irrelevant or no longer relevant, excessive）的信息。

成文法的规定以及判例的确认，带来了“被遗忘权”研究在这几年的大爆发，并且一直持续至今。整体看，这些研究有以下几个主题。

二
含义的共识

与对其他话题难以达成一致意见不同，学者们对“被遗忘权”的含义有基本共识：其意为数据主体在特定条件下，有要求数据控制者删除有关其个人信息的基本权利，其本质是隐私权在数字时代的新变种。它来源于欧洲某些国家法律中承认的通常是有犯罪前科的人拥有的避免其犯罪历史被公开的权利。

沃尔2009年的文章中所讨论的主要是指有犯罪前科和污点的罪犯及其家属的“被遗忘权”。同时，作者已经观察到了数字时代的“被遗忘权”与其文中特定人群“被遗忘权”之间的某种联系。他提到，欧洲的隐私倡导者主张互联网用户应该有权利控制，可能的话，消除他们留在网页上的信息，谓之“被遗忘权”。同时，他还提到了2008年美国一桩有争议的案子。此案中，一名法国网络用户起诉谷歌，想删掉之前他留在网页上的个人信息，但未获成功。原因是谷歌服务器在美国境内，无需遵守法国法律（Werro，2009：285）。

蒂尔堡法学院管理和技术教授贝尔特—亚普·科普斯（Bert-Jaap Koops）提出了三种“被遗忘权”的含义，其一就是现在讨论最多的数字时代的“被遗忘权”。作者指出，在大数据背景下，在由数码指纹（digital footprints）——用户自己生产的数据和数码阴影（data shadows）——他人生产的关于用户本人的数据，主要是公共和私人组织收集和存储个人数据的数据库——这两种类型的数据所组成的信息时代，“被遗忘权”能保证当个人与其他人初识的时候，他人不会通过关于自己过去的某些因素，尤其是那些来自（遥远的）过去的、与当下的决定或者他人形成对自己的看法无关的数据来看待自己（Koops，2011：4）。这种很重要的利益，可能要以法定权利的形式来保护。

关于这一权利的溯源，赫罗纳大学公法部资浅研究员佩雷·西蒙·卡斯特利亚诺（Pere Simón Castellano）认为，对承认“被遗忘权”的讨论并不新鲜，实际上，它只不过是一个新背景下的旧事物。作者区分了“遗忘权”（the right to oblivion）和“被遗忘权”：“遗忘权”涉及的是对法庭记录的公共接近，指代一个因为时间逝去不应该被记住的历史事件或者犯罪记录，意味着为了重返社会以及不被过去的行为“穷追猛打”，个人限制对他们包含在犯罪或法庭记录中的个人数据的获取。但是新的“被遗忘权”不仅指这些，还包括试图通过不再允许第三方获取这些信息，在特定时刻使公共信息重新回到私密状态。当其个人信息不受时间限制地在互联网上散布，“被遗忘权”是数据主体不受其带来的偏见的一种保障（Castellano，2012：18）。

以上可知，“被遗忘权”又称“删除权”（迈尔-舍恩伯格，2009/2013），其含义是，当用户对曾经的某次张贴信息行为后悔，希望撤下它；或者对其他人生产的关于自己的信息持有异议时，互联网应该允许其删除这些信息。“被遗忘权”对于网络用户控制谁能获取他们的个人信息至关重要，它属于信息自决权（informational self-determination），目的是使个人对其个人信息每一阶段的用途拥有控制权（迈尔-舍恩伯格，2009/2013：171）。如乔治华盛顿大学法学教授杰弗里·罗森（Jeffrey Rosen）所言，“被遗忘权”提出了数字时代的一个紧迫问题，在互联网上很难让自己的过去被忘掉，由于每一张照片，状态更新和Twitter发文永远存在云端。由于互联网记录所有、不忘记任何，使所有公民都面临着忘掉过去的困难，而这个困难以前只是有犯罪前科的人才需要面对的（Rosen，2012：89）。总体来说，这一权利的终极目的是“被遗忘”，手段是“删除”。

三
实践困境及负面效应

因为切中互联网“矢志不忘”这一特征，“被遗忘权”被认为对保护个人隐私有显著价值。但新闻界对“被遗忘权”的态度呈现审慎的悲观状态，“总体上说，对‘被遗忘权’的报道出乎意料得消极”（Rosnay & Guadamuz，2016：9）。一些评论家对把“被遗忘权”置于本与其平等的其他权利之上提出批评（Hakim，2015）。新闻界的消极可能是基于此权利与信息自由和新闻自由的天然冲突。学界也有人指出了该权利的诸多弊端。比如，弗兰齐乌指出，《冈萨雷斯案》的判决结果直接影响互联网用户对特定个人的信息获取度（Frantziou，2014：772）。

这一类研究在2010-2012年逐渐增多，在2014年《冈萨雷斯案》判决之后呈井喷态势。在批评的声音中，以对“被遗忘权”的可操作性定义及相关法律概念的含义的质疑居多。比如，鲁汶大学法律与信息通信技术中心的杰夫·奥斯洛斯（Jef Ausloos）认为，虽然听上去是一个很有价值的权利，但是它在实践和政策上都有问题。而且会给数据控制者（公司）施加做决定的负担，从经济角度考虑是不受欢迎的（Ausloos，2012：8）。

总体来说，批评意见集中在“被遗忘权”在司法实践中的诸多掣肘，以及该权利的实施可能会对后续判决和网络生态带来的负面影响上。

（一）实践困境

1.模糊和宽泛的法律规定在法律适用方面，学者们对有关法律用语的语焉不详有诸多微词，这些质疑集中在“个人信息”（personal data）和“数据控制者”（data controller）这两个概念的具体所指上，他们认为《条例》和欧洲法院在《冈萨雷斯案》的判决中对这两个概念都没有清晰界定，导致其适用范围太过宽泛，给后续判决遗留下了大量悬而未决的问题。

（1）个人信息

《条例》第4条规定：“个人信息”是指任何指向一个已识别或可识别的自然人（“数据主体”）的信息。该可识别的自然人能够被直接或间接地识别，尤其是通过参照诸如姓名、身份证号码、定位数据、在线身份识别这类标识，或者是通过参照针对该自然人一个或多个如物理、生理、遗传、心理、经济、文化或社会身份的要素。

按照这个定义，其不仅包括那些直接和一个人联系起来的信息，比如，家庭住址、公民身份证号码、个人财务数据......还可能包括那些导致数据主体身份被识别的间接信息。美国协和大学法学院副教授麦凯·卡宁厄姆（McKay Cunningham）认为，这个定义宽泛且模糊。这一饱受争议的定义的可操作化特征是“包含型而非限定型的”（Cunningham，2017：510），这种宽泛的定义对于法律的执行并无益处。

自1890年隐私权被提出以来（Warren & Brandeis，1890：193-220），对于其内涵和具体所指一直难以统一。而过去20年间技术的巨大变革又从根本上改变了隐私的概念（McGoldrick，2013），加之网络空间中公共空间的私人化和私人空间的公共化平行进行（胡泳，2008：235），这些使得本就模糊的隐私概念更加捉摸不定。在这种情况下，一种宽泛的、列举式的概念并不利于澄清隐私和个人信息的确切含义。

此外，《冈萨雷斯案》中欧洲法院要确定的一个基本点就是，在像谷歌这样的搜索引擎上输入某个人的名字，由搜索结果组成的链接列表是否属于个人信息。法院的判决意见是肯定的，但却引起了极大争议。

欧洲法院判决的依据是“附加伤害理论”（Additional-Harm Theory）：搜索引擎运营商对数据主体权利的损害独立并区别于原始网站发布者。这是因为当人们在搜索引擎上搜索别人的名字时，“明显更容易”获得与此人有关数据的“结构概况”（structured overview），进而建立有关这个人的详细侧面像。这是一种前所未有的信息获取方式，如果没有搜索引擎，原本孤立的搜索结果并不能彼此关联。而这一“结构概况”会影响被检索者的私生活和个人信息保护。但法院这种对个人信息的扩张解释是反对者所不能同意的，他们认为搜索引擎不能被当成数据控制者，因为它们是以一种偶然的、无差别的、随机的方式处理这些包含个人信息的链接（Frantziou，2014：766）。

（2）数据控制者

《条例》第4条规定：“（数据）控制者”是能单独或联合决定个人信息的处理目的和方式的自然人、法人、公共机构、行政机关或其他非法人组织。

对“数据控制者”含义的批评主要集中在欧洲法院将谷歌这种搜索引擎当成数据控制者来处理，学者们认为搜索引擎不是数据生产者，在其身上施加执行“被遗忘权”的义务和责任是不合理的。密歇根大学法学院戴维·施图特（David Stute）指出，对“数据控制者”宽泛的、“盲目的字面”解释可能导致搜索引擎本身就是非法的这一荒谬结果（Stute，2015：659）。弗兰齐乌从商业方面考虑，这种对数据控制者的宽泛建构不仅会只影响谷歌，而且能将与网络信息有关的隐私侵权责任转移到大多数网络运营商身上（Frantziou，2014：771）。对它们来说，这种过重的责任，不一定是适当的。

“数据控制者”所指涉过于宽泛。所有在某种程度上控制着出现在网页上的数据的网页所有者（webpage owners）都有义务承担因未删除相关数据导致的责任（Frantziou，2014：771）。普通的互联网用户也要履行数据控制者的责任义务（Stute，2015：659）。如果在所有这些不同情况之下都适用同样的“控制者”标准，在其他小型的网络运营商，甚至作为个体的网络用户身上施加和谷歌一样的责任，这将很难令人信服。基于以上考虑，让每一个网页所有者理解责任的边界就变得至关重要，但是欧洲法院没有界定这个权利的目标和内涵，因此给法律的实施带来了很多不确定性（Frantziou，2014：771）。

最重要的是，责任主体的扩大无形中置换了宪法权利的义务对象。如克瑞顿大学法学院教授迈克尔·凯利（Michael Kelly）等学者所言，欧洲法院开始认可对一种不仅针对政府部门，而且针对私人、企业和其他组织的基本人权进行保护，保证宪法权利不仅像传统那样只限于对政府行为的限制，而要针对私人主体实施（Kelly & Satola，2017：2）。

（3）其他不确定性

《条例》第3条规定适用范围采用属地和属人两种方式，将导致适用范围太广，大量公司和个人无辜受限，最终有碍欧盟的经济利益。对法律的逐字执行将把欧洲市场从国际经济中截断。基于此，《条例》不应把重点放在个人信息的“处理”或者“收集”上，而应该强调调整对个人信息的“不适当使用”（inappropriate use）。比如，秘密监视、将其秘密传输给身份不明的第三方、通过交易将个人信息货币化（Cunningham，2017：539）。

综合以上，虽然有了成文法的规定和判例的确认，但“被遗忘权”这个概念徒具修辞意义，缺乏可操作化的实践概念。“既然‘被遗忘权’是一个无定形的概念，当被用于维护一个人的声誉时，就使权利的平衡变得更加复杂”（Fazlioglu，2013）。苏黎世大学国际商法讲座教授及香港大学客座教授罗尔夫·韦伯（Rolf Weber）认为，这个概念太模糊以至于无法成功，必须为这一权利设想出一个真实的客体。仅仅对这一权利的宣告并不够，它需要在实践中被具体化（Weber，2011：128）。美国华盛顿特区乔治敦大学利蒂西娅·博德等（Leticia Bode）认为，“被遗忘权”的法律语言及其限制条款的规定是模糊的，因此产生了很大的不确定性（Bode，2017：77）。施图特进而建议，应该在地理范围、受影响的领域和要件、限制原则等方面对个人信息和“被遗忘权”进行清楚的界定（Stute，2015：679）。

2.“史翠珊效应”

从实际效果看，“被遗忘权”的主要问题在于没有充分考虑到互联网信息流动的独特方式，在网络空间实现“被遗忘”在技术上几乎是不可能的。“史翠珊效应”（Streisand effect）就是一个明显的例证：它指越是试图阻止大众了解某些内容，或压制特定的网络信息，结果往往适得其反，使该事件为更多的人所了解，即俗语说的“越描越黑”。基于开放和共享的本质，“史翠珊效应”广泛存在于网络空间中，使得“删除”和“被遗忘”在现实中难以奏效。

作为全球保护“被遗忘权”的首个案例，《冈萨雷斯案》本身就是“史翠珊效应”的最好说明。冈萨雷斯试图删除关于他1998年债务的报道，但是在2014年的某天，“全世界最大的媒体刊登了关于其债务的840篇报道，包括在那些从未听说过他名字的国家和欧洲法院的判决不能影响到的地方。”现在，在谷歌上搜索冈萨雷斯的名字，会出现成千上万篇文章，将他与“被遗忘权”联系起来，最终指向他1998年的债务。冈萨雷斯试图压制信息的努力只是放大了它（Cunningham，2017：499-500）。作为首个“被遗忘权”标志性个案，其被过度放大的社会效应可能是导致“史翠珊效应”的主要原因。但在互联网上，还存在其他大量专业技术和网站印证着“史翠珊效应”的存在。

事实上，一旦欧洲法律要求从谷歌剥离什么内容，这些内容就会从其他替代渠道重回共享状态。比如，自从“被遗忘权”提出以来，一种新的独立网站如雨后春笋般出现，它们列出了从欧洲范围内的搜索引擎上被移除的网页（Rawlinson，2014：673）。伴随着各种多样化的搜索平台而来的是越来越多的企业追踪并有意再版被擦除的信息（Cunningham，2017：527）。

第二，当谷歌从搜索列表中将链接删除时，被删除的第三方将会把这一删除结果告知其用户。维基百科有一个基于对读者友好的透明度报告，现在这个报告上包含了基于“被遗忘权”的删除内容。当然，这个报告只提供被删除链接的网页信息，不会告知请求者和请求原因（Rosnay & Guadamuz，2016：8）。但即便这样，也会导致那些被请求删除的数据以另外一种方式继续存在，甚至公开的范围更大。

最后，网络上存在着大量的深网（deep web），通过一般的搜索工具检索不到。大量学术资源、图书馆和私人数据库存储其中。人们选择用深网浏览信息只是为了获得更多的隐私，它能阻止其他组织和个人监视、收集、贩卖用户信息。在这些网站上内容提供者和用户都是匿名的，很难想象“被遗忘权”怎样应用于这种情况（Cunningham，2017：529）。

“史翠珊效应”及网络空间信息生产与分享方式为“被遗忘权”效力的发挥设置了技术掣肘，这些都很可能导致“被遗忘”的努力归为徒劳。

（二）负面效应

从实施后果看，“被遗忘权”将对其他国家的主权和民主产生威胁，将审查责任从公共部门转移到私人部门，导致审查“私人化”。

1.对国家主权和民主的威胁

《条例》采用属地原则和属人原则并用的方式将其适用范围扩大到了为欧盟内的数据主体提供商品或服务的任何数据控制者。这种超国界、超疆界的适用范围会带来严重问题。比如一个德国人删除网络内容的请求不仅会导致在google.de上搜索结果的删除，也会导致google.com上搜索结果的删除。这就造成了在地球另一边的某个人决定了其他国家的人能看到什么，欧洲的法律单方面地决定了全球信息流通。非欧洲国家的公民在决定“被遗忘权”时既没有投票也没有代表，但是这部法律切实影响着欧洲地区以外的公民。单方和域外法律损害了规范性国际关系。超越疆域的隐私法使一种文化对隐私的热爱凌驾于另一种文化对自由表达的偏好之上，民主价值被忽略（Cunningham，2017：522）。

2.责任转移：审查的“私人化”

“被遗忘权”要求数据控制者评估删除请求决定同意或者拒绝。在这个过程中，像谷歌这样的数据控制者决定着这些请求删除的内容是否“不相关或者不适当”，而不是由传统的法庭、代理人或者其他公共团体进行评估。这些公司拥有自由裁量权，拒绝有效的删除请求而导致的巨额罚款将使谷歌更容易删除相关内容。在企业的经济因素和一系列衡量标准中，隐私只是最不重要的那一个（Cunningham，2017：542）。

凯利将谷歌“收到删除请求——评估请求的合理性——决定删除与否”的过程理解成一种典型的“外包”（outsourced）行为（Kelly & Satola，2017：2），即公权部门事实上将裁决委托给私人行为者。哥伦比亚洛斯安第斯大学林戈尔德标准研究所政治科学系让—玛丽·舍努（Jean-Marie Chenou）将其称为“混合治理”（hybridization of governance）：将谷歌变成了一个具有极大权力的法院型裁决机构。它很可能会进一步演变成一个大规模的信息质量评估机构。越来越多的互联网巨头，将成为网络信息的把关人（Chenou & Radu，2019：75、97）。伦敦经济学院讲师、牛津大学比较媒体法律与政策项目前负责人达米安·坦比尼（Damian Tambini）则把这个过程称为“审查私人化”（privatization of censorship）（Tambini，Leonardi & Marsden，2007）。谷歌被赋予了决定删除哪些搜索结果的权力，而不是提交法院执行。欧洲法院将谷歌变成了塑造“被遗忘权”效果的关键机构，这将进一步强化其在市场中的垄断力量（Stute，2015：677-678）。

“被遗忘权”的执行因为准司法判决的私人化、处理过程透明度的缺乏、搜索引擎对信息自由的准垄断霸权的强化而受到批判（Rosnay & Guadamuz，2016：2）。基于此，学者们建议欧盟应该考虑将裁决责任从搜索引擎转移到其他民主问责机制（Stute，2015：680）。

四
基于地域的接纳度差别

“被遗忘权”的母体是在欧洲，其在世界其他国家和地区的命运如何?不同地域对其接纳程度的差异成为学者们讨论较多的话题，其中以其与美国文化和法律的适应性讨论最多，以拒绝和否定为主流意见。

（一）拒绝：隐私文化和言论自由的限制

欧陆和英美对待隐私与言论自由的不同态度由来已久。大体上说，看重隐私还是言论自由取决于国家的法律体系，像英国、加拿大、美国这样的传统普通法系国家更强调言论自由，而植根于民法传统的欧洲大陆国家与此相反。欧盟现在为民法体系成员国所主导，这也就解释了为什么欧盟偏向于保护隐私权。“被遗忘权”只是众多展示这种差异的又一次机会。罗森2011年就指出，欧洲人和美国人对“被遗忘权”持有完全相反的态度。法国法律中有“被遗忘权”的思想基础。但在美国，公开一些人的犯罪史受宪法《第一修正案》的保护（Rosen，2012：88）。

沃尔对比了欧洲和美国对有犯罪前科的罪犯的“被遗忘权”与新闻自由之冲突的不同处理方法：欧洲法庭会在二者之间适当权衡，而美国偏向于保护言论自由（Werro，2009：291）。主要原因是，在美国，只有新闻自由享有宪法地位，隐私权并没有。所以，不像在欧洲，“被遗忘权”是衍生于两种宪法性权利之间的平衡，其在美国的发展是依靠各个州为他们的公民开拓一个免于大众传媒侵犯的个人隐私领域，这种权利与媒体的报道自由是敌对的。因为缺乏宪法地位，个人隐私权经常居于宪法《第一修正案》所承诺的自由的新闻界之下。

因此，作者对“被遗忘权”在美国的命运持悲观态度，“没有理由认为‘被遗忘权’在美国的隐私法之下有可能获得任何发展。”欧洲法庭会在隐私权和言论自由权之间进行权衡，并且形成了一种普遍规律：当当事人是普通公民时，法庭倾向于将隐私置于言论自由之上。相反，当当事人是公共人物时，法庭倾向于保护公众知情权和言论自由（Rosnay & Guadamuz，2017：3）。而基于宪法《第一修正案》的无上地位，美国法院则一边倒地保护言论自由。

此外，“被遗忘权”会阻碍信息流通和加剧审查也是学者们共同的担忧。在美国，媒体被期待要披露真相并报道它们——不仅仅是关于政府和公共事务的真相，还有关于个人的真相。“被遗忘权”支持审查和阻止信息自由，一个人的“被遗忘权”可能是另一个人的“记忆权”（Solon，2014）。“被遗忘权”将用来埋葬本应该被记住的信息。在网络传播的背景之下，保护这样一种隐私权是十分困难的，因为它将意味着“一种让政府禁止你谈论我的权利，”互联网用户认为审查是有害的，并且不遗余力地避免被审查（Weber，2011：122）。

（二）接受：司法实践的支持

但并不是所有学者都对“被遗忘权”美国化呈悲观态度，少数学者给出了它在美国可以施行的理由。

1.成文法的规定

2013年10月，加利福尼亚州实行“橡皮擦”法案（eraser bill），要求Facebook、Twitter等社交媒体允许18岁以下的未成年人删除自己张贴在网站上的信息。虽然保护对象仅限于未成年人，删除的范围也仅限于其自己发布的信息，但这至少是部分程度的“被遗忘权”。这一立法活动表明了这项权利的重要意义已经得到了美国部分立法者的承认和响应，其他州也在考虑类似的立法活动。这表明，在美国实施“被遗忘权”的某些有限版本是可能的（Bode & Jones，2017：78）。

《华盛顿邮报》专栏作家凯特琳·杜威（Caitlin Dewey）指出，美国现有法律体系对隐私权和“被遗忘权”的保护不力恰恰说明了引入“被遗忘权”的必要性。她甚至认为，美国应该通过强化个人在线隐私的严格立法和在普通法框架内履行“被遗忘权”来追随欧盟的示范。数字世界是持久性的，应该由个人来决定他们是否愿意被搜索到，而且隐私权也应该战胜言论自由，哪怕仅此一次（Dewey，2014）。加州大学伯克利分校法学院罗伯特·沃克（Robert Walker）还从实践角度为“被遗忘权”在美国的发展建构了法理基础。他认为，在现有美国法律框架中完全实现“被遗忘权”不现实，但是实现一种基于契约法的有限形式的“被遗忘权”却是可行之路，它并不违反宪法《第一修正案》（Walker，2012：278）。

2.“被遗忘权”判决的公正性

在《冈萨雷斯案》中，法院并非无理由地支持“被遗忘权”，而是经过“公正的权衡”之后做出的审慎评判。它并没有赋予用户删除任何其不喜欢的网页信息的绝对权利，而只能要求删除那些严重侵犯其隐私的链接。而且，此案之后，欧洲其他国家有关的判决也没有一边倒地支持隐私获胜。荷兰一起案件中，阿姆斯特丹某法庭拒绝了一个犯罪嫌疑人的删除请求，说：《冈萨雷斯案》判决不是为了保护个人不受互联网上所有负面信息的影响，而只针对那些受到“不相关”“过度”或“不必要的诽谤”表达的长期困扰的情况；原告必须要为自己的行为承担后果。这可以看成对《冈萨雷斯案》的一个合理解释。在未来的案件中，这种方法可能会被各个国家的法庭采用（Rosnay & Guadamuz，2016：7）。

五
“被遗忘权”：权利属性与价值权衡

由以上梳理可知，“被遗忘权”的思想起源是法国等国法律中的“被遗忘权”，它允许社会自然遗忘那些有犯罪记录和前科人员的历史污点，使其重新融入社会。学界近年对其讨论增多，是因为两个技术背景。其一，互联网具有“矢志不忘”的特性。其二，社交网站使网络上信息的复制和扩散异常方便，信息的“脱语境”（De-contextualization）滥用会对当事人的实际利益造成损害，个人发布在社交网站的动态和照片，很可能被其他人下载、扩散用于其他目的，原始上传者无法控制。

因此，欧盟司法委员会建议加强对“被遗忘权”的保护。但是，学者对“被遗忘权”制度的价值判断、利益衡量等关键问题质疑颇多。本文将就这些争议问题提供补充性看法。

（一）搜素结果列表是否属于个人信息

在《冈萨雷斯案》中，学者们质疑最多的是法院将搜索引擎的搜索结果列表当成个人信息是否不当扩大了个人信息的范围。本文认为，法院做出以上判定是因为这些结果列表与“个人私生活”有关，依据的是隐私权法律规定，与其隐私文化历史传统一致，因而是可以理解的。基于法院在判定个人信息范围时的谨慎态度和对信息敏感度的要求，不必担心后续判决中个人信息范围会被无限扩大。

首先，法院将《欧盟基本权利宪章》作为重要判决依据，《宪章》第7条规定，人人均有权要求尊重其私人与家庭生活、住居及通信，第8条专门对个人信息保护做了规定。而搜索结果列表起“人格画像”的作用，详细展示了被搜索者个人生活的方方面面，如果没有搜索引擎，关于个人的片段信息无法汇总形成一个全面人像。搜索结果列表有损于当事人的“私生活和个人数据保护”，因而属于个人信息。因此，法院判定屏蔽以“姓名”为关键词的搜索结果，而以其他关键词搜索依然可以找到相关链接。只因通过其他关键词获取的是零碎信息，无法汇总，搜索者无法据此形成对被搜索者的整体印象，因而与其个人私生活无关。可见，法院判定搜索结果列表属于个人信息的理论支撑为隐私权，是在尊重个人私生活层面做出的支持“被遗忘权”判决。在这一理论前提之下，不是所有与个人有关的任何信息都能构成“个人信息”，而是要直接触及妨碍他人私生活这一核心。因为对个人信息的敏感度要求较高，要达到这一标准并不容易，因此学者所担心的后续判决中个人信息范围会被无限放大未必能成为事实。

其次，“控制个人形象的展示”一直是欧洲大陆地区隐私权内涵的核心（Whitman，2004）。对于这个地区的人来说，隐私权保护的核心在于保护人格尊严不受侵犯，其隐私的典型表现形式是个人支配自己在公众面前的形象的权利——保证别人以自己想要的方式看到自己，他们将擅于公开信息的大众媒体看作侵犯隐私的首要敌人。对于他们来说，如果愿意，可以在海边享受裸体日光浴，这不会有损于其隐私利益，相反，自由展示自己的身体恰恰是享有隐私权的体现。

而以“姓名”为关键词的搜索列表是以一种当事人无法控制的方式将与自己有关的各种零散信息一网打尽、完全展示，一个搜索结果列表就是一个“人格画像”，其他人会依据这个画像对其“主人”有怎样的想象，主体完全无法控制。在这个过程中，信息主体完全丧失了对个人形象展示的控制权，这对于将隐私视为控制个人在公众视野中的形象的欧陆人来说是无法忍受的。

综上，法院将搜索引擎上以“姓名”为关键词展示的一串与当事人有关的结果列表视为“个人信息”，只是因为它不适当地对信息主体进行了“人格画像”，在网络空间创造出了一个“虚拟人格”，有悖于个体私生活保护和隐私的地方性文化。如果仅凭这个就认定法院不当扩大了“个人信息”的范畴，那就误解了法院裁判时所依据的隐私权理论和保护个人形象展示权的根本初衷。

（二）“被遗忘权”与其他权利的冲突与平衡

学者们对“被遗忘权”会阻碍信息交流，有碍于历史存档等担忧最多，本文认为，这些担忧并非完全没有道理，但却有些言过其实了。首先，法院并不是一边倒地站在“被遗忘权”这边，而是与传统隐私权案件一样，根据具体案情在个人隐私权与公众的其他权利之间进行适当权衡，确定一条隐私信息事实上究竟承担着多少公共利益和公共问题，进而确定是隐私权优先，还是反之。

在《冈萨雷斯案》中，法院就在其他用户的知情权、网站的经济利益及个体的隐私权之间进行了一番公正的权衡。在这三者之中，衡量信息主体的个人信息权是否能优先于网络用户的知情权以及经营者的经济利益的标准有二：一是个人信息的性质或与个人生活的紧密程度，二是信息所承载的公共利益的多寡或信息主体的社会角色（黄鑫，2018：60）。冈萨雷斯房屋被拍卖的信息事关当事人的个人生活，具有敏感性（sensitivity）（周辉，2015：331），而最初发布的信息已经经过16年，公众获取信息的利益并不占突出优势。冈萨雷斯自身并非承担公共角色的公众人物，不存在使得公共利益优越于当事人基本权利的情形（黄鑫，2018：60）。而媒体网页上的信息属于“为新闻报道的目的”，可受欧盟1995年《个人数据保护指令》（下称《指令》）第9条“表达自由例外”保护而不必移除（刘文杰，2018：31），进而保护了媒体内容的历史记录、存档功能。因此，欧洲法院做出删除搜索结果列表，而保存媒体网站原始文档的判决。

其次，隐私权与言论自由权之间的冲突由来已久，隐私权的诞生就是因为报刊过度刺探、公开他人私生活而起。可以说，自诞生始，隐私权与新闻自由、表达自由之间就存在天然冲突。“被遗忘权”作为隐私权在网络空间的一种扩张形式，将删除有关信息作为权利救济的直接手段，自然也就与言论自由存在必然冲突，这点无法否认。但这并不是说二者就一定是你死我活的敌对关系，而可能是一方让步，成全另一方的关系，以最有利于公共利益为基本标准。如果请求删除的争议信息只会损害信息主体的私生活而与公共利益无关，那么删除措施所带来的利益原则上应该大于其对言论自由造成的损害。这样的信息，即使被删除，也不会对公共利益造成很大的损害，这种情况下的删除就是正当的（郑海平，2018：111）。

第三，“被遗忘权”这个名称有误导，数据并没有从网络空间中被移除，而只是从搜索结果中去掉相关链接。数字资源并没有消失，它在网络上依然是可获取的。《冈萨雷斯案》似乎因保护隐私而侵犯了言论自由。事实上，法院只是判定通过名字无法找到相关链接，通过其他关键词，例如事实或日期，依然可以获取有关信息。“史翠珊效应”的存在也说明在网络空间中实现完全“被遗忘”几乎是不可能的，事实上，它只是让获取个人信息更加困难。因此，“被遗忘权”不会阻碍留存，关于删除权的条款并不与公共利益有关的存档、统计和历史研究目的冲突（Rosnay & Guadamuz，2016：13）。

最后，公众和私人机构的大规模监控和大数据收集、处理对个人隐私的威胁，已经成为最重要的时代主题之一（Schneier，2015）。作为对算法治理的回应，美国科学家维克托·迈尔-舍恩伯格（Victor Mayer-Schönberger）等人提出了某种形式的“被遗忘权”。“被遗忘权”要回应的核心问题就是避免个人信息被公权部门、商业企业等组织和个人非法收集，用于买卖、交易、广告投放等商业用途，进而实现对个体尊严的保护。这一权利的目的不是阻碍保存和记忆，而是限制数据挖掘和数据分析的效果，并恢复监控和其他营销信息系统与个人之间的权力平衡（Szekely，2014：28-49）。这才是“被遗忘权”的核心要旨，其究竟是限制个人自由还是保障个人自由，需要慎重才能给出公正评论。

（三）谷歌等网络服务提供者的责任和权力是否过大

“被遗忘权”的实施程序是信息主体向如谷歌这样的网络服务提供者提交删除请求，由其权衡删除的理由是否充分，做出删除与否的决定。如果网络服务提供者没有履行合理的删除义务，将面临高额罚款。学界担心，此举在加重网络服务提供者经济负担的同时，也加重了其审查责任，无形中将其变为治理主体，享有过大的权力。

对于这种看法，本文认为：首先，“被遗忘权”的实施确实会加重网络服务提供者的经营成本。在《冈萨雷斯案》判决后，谷歌一直遵守此法规。根据谷歌2018年透明度报告，在2014到2017年间，谷歌收到了大约240万次删除请求，审查如此多的删除请求要耗费大量人力和时间成本，“被遗忘权”会使网络服务提供者背负较重的经营成本，这点无法否认。但与此同时，必须承认的另一点是，作为数据控制者，网络服务提供者是“被遗忘权”的直接救济主体，它能以最快的速度删除相关隐私信息，及时停止侵害、消除影响。要为信息主体提供最有效的保护，就必须依赖社交平台、搜索引擎等各类网络服务提供者直接采取删除措施，此外没有更适合的可替代责任主体。

此外，更重要的是，为网络服务提供者设定删除等救济措施并非“被遗忘权”首创，早在“被遗忘权”出现之前，网络服务提供者就要遵循“通知-移除”规则对侵权信息采取删除、屏蔽以及断开链接等措施。事实上，“删除”不仅仅是“被遗忘权”的有效救济手段，对于网络空间的其他违法信息而言，“删除”也是最直接、最有效，也几乎是唯一的手段。比如，根据我国《侵权责任法》规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。欧盟1995年《指令》第12条“数据主体获取数据权”之（b）规定，成员国应当确保，对不符合指令规定的数据处理，尤其是数据出现不准确或者不完整时，每个数据主体都有权要求从数据控制者处得到适当的修改、删除或者屏蔽（rectification，erasure or blocking）。因此，这个“删除”责任早在“被遗忘权”正式提出之前就已经施加在网络服务提供者身上了，“被遗忘权”只不过是增加了一种要审查的信息类型。即便没有“被遗忘权”，网络服务提供者在删除、清理网络违法侵权信息方面依然是主体，将其权力和责任过重的罪魁祸首归结为“被遗忘权”有失公允。

最后，对于学者提出的“混合治理”使谷歌成为权力极大的裁决机构，这种忧虑不无道理，但不可绝对化。因为根据法律程序，如果用户的删除请求被谷歌拒绝了，他依然可以向法庭提起上诉（Rosnay & Guadamuz，2016：9）。因此，在“被遗忘权”的执行过程中，谷歌扮演的是类似初审者的角色，终审权依然掌握在法院手中。对其作用不可小视，但也不能高估。其次，有学者推测，为了避免罚款，谷歌会倾向于同意大部分的删除请求，但事实上，根据2018年透明度报告，谷歌同意的删除请求只占43%，并没有如学者所担忧的来者不拒地同意删除。同时，谷歌的执行情况证明了“被遗忘权”与某些权益的一致性。谷歌收到的删除请求主要来自两种人：第一，涉嫌犯罪或被控有罪的人，这些删除请求多数都被拒绝了；第二，涉及严重隐私问题的人，比如强奸受害者，这种删除请求通常是得到满足的。这种处理原则与很多国家对有限的证人和受害人保护（limited witness and victim protection）立法精神一致（Rosnay & Guadamuz，2016：8）。因此“被遗忘权”并不与其他利益的法律保护相悖，甚至是一致的。谷歌只是现有法律规定的执行者，而非塑造者。最后，谷歌等网络公司的市场垄断地位早在“被遗忘权”出现之前就已是既成事实，其决定全球信息流通的能力又岂会因为删除请求的出现而增强或减弱？因此，把谷歌等网络公司权力过大的责任归因于“被遗忘权”是不恰当的。

六
结论

“被遗忘权”并不是一个全新的法律概念，但其在互联网“矢志不忘”和社交网站迅猛发展的技术背景之下获得了前所未有的张力，这是欧盟率先宣布强化对其保护的根本原因。虽然目前学界基本认可“被遗忘权”的价值，但对其付诸司法实践之后的负面效应担心比较显著，尤其集中在个人信息范围过广、“被遗忘权”对言论自由的伤害，以及谷歌等网络公司是否由此获得过大权力等问题上。本文认为，这些担忧不无道理，但都不可绝对化。从已有判例来看，法院认为，“被遗忘权”依然属于隐私权范畴，判断是否属于个人信息的根本标准之一是其是否与个人私生活相关，这一判定标准相对严苛，因此无需担心个人信息范围被扩大。而“被遗忘权”与言论自由、知情权等基本权利之间的冲突并非不可调和，法院要在具体案件中进行价值权衡，实现公正判决，确定最值得保护的权利。至于网络服务提供者的审查权过大并非保护“被遗忘权”带来的，切不可把其权力集中的责任一股脑推到“被遗忘权”头上。随着大数据技术和人工智能的发展，个人信息被过度存储和滥用的态势会愈加严重，“被遗忘权”对于个体生活和基本尊严的重要意义也将愈加凸显。

本文系简写版，参考文献从略，原文刊载于《国际新闻界》2019年第12期。

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本期执编：散人