反垄断法中的“豁免”及其体系
2020-05-24 16:37:15
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来源: 竞争法微网   钟刚

反垄断法中的“豁免”及其体系

钟刚

(华东政法大学)

本文载于《江西社会科学》2009年6月

【摘要】在反垄断法理论研究中,豁免和适用除外是两个重要而不可回避的术语,但学界对两者的使用较为混乱却是不争的事实。对两者关系的论述意见不一,彼此的内涵也纠缠不清,这不利于反垄断法理论的确定性和统一性。如果要得到一个合乎语言逻辑、满足理论研究需求的结论,我们需要在基本制度层面上使用“豁免”概念,并依据其产生的不同将其分为法定豁免和酌定豁免。由此,我们可以将“适用除外”纳入法定豁免,从而实现两个术语合乎逻辑的共存和使用。

【关键词】反垄断法 豁免 适用除外 法定豁免

《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)的制定和颁布,是我国反垄断法制建设的一个新起点,给我国的反垄断法研究提供了现实的法制基础和巨大的研究动力。我国对反垄断法的研究也逐渐从“应该如何”的研究角度,逐渐深入反垄断法“如何实施”的探讨中。对于反垄断法的实施而言,适用范围的确立成为其首要考虑的问题。而对反垄断法适用范围直接发生影响的就是反垄断法豁免。

一、反垄断法中“豁免”的概念之争

作为反垄断法的重要内容,反垄断法“豁免”概念的确定,对于反垄断法立法目的和价值追求的实现具有重大现实意义。特别是对于反垄断法豁免和适用除外这两个概念的使用,在我国存在着不同的方式,有学者将两者视为同一概念,也有学者对此作出区分。这种局面的存在,不利于反垄断法基本体系的统一性和确定性。

(一)中文语境下的不同观点

在现有中文资料中,观点众多,如“从一般意义上说,反垄断法上的豁免制度是指对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为,因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除出去,豁免又可以译为除外,这只是翻译方法的不同。”又如,“豁免是指排除适用反垄断法的情形。豁免制度是利益衡量的结果,即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比,在‘利大于弊’时将其排除适用反垄断法的禁止规定。”这种观点选择了“豁免”用语,并用“排除适用”来对其进行解释,本质上应该是将豁免等同于适用除外。

在法学教材中也有这样表述的:“反垄断法的豁免(或称除外、例外)条款,是反垄断法的重要条款之一。豁免条款是指反垄断法中专门设置的规定某些特定领域、某些特定事项或者某些特定情况下的垄断行为不适用反垄断法的条款。即反垄断法对这些特定领域、特定事项或者特定情况下的垄断行为,虽然在形式上符合反垄断法禁止规定,但总体上看有利于社会整体利益,从反垄断法规定的适用范围中排除出去的法律制度。”这是大多数经济法教材中的典型观点,显然都未对豁免和适用除外两个概念做出区别。

我们总结不同的观点,对这两个概念的认识,基本可分为两大类。第一类主张区分适用除外和豁免,其中又可细分为两种观点,一种认为应分别使用“适用除外”和“豁免”,并主张两者截然不同,且不能互相替代;另一种认为两者应分别使用,但是具有包容关系,适用除外应该包括豁免在内,其认为“适用除外可以包含适用豁免与适用例外这两种情况”。第二类则主张适用除外与豁免这两个概念可以互换或不做区分。这些观点各有理由,但如果不对其进行界定和统一,显然不利于我们正确把握反垄断法,也使得反垄断法基本体系的统一性和确定性受到不利的影响。由此,下文将尝试从其语源环境出发,对两个概念进行分析。

(二)英语语境下的“豁免”概念

在众多国家反垄断法的英文文本和学术著作中,有三个单词可以用来表示反垄断法的例外情形:“exemption”、“exception”、“exclusion”,其中最主要最常见的是前两者。根据相关法律词典的词义解释,“Exemption”主要是指“避免或免于遵循其他主体必须遵守的义务、责任或其他要求”。“Exception”或“Exclusion”是指“被排斥在外或不适用于某个普遍的种类、原则和法律条文等”。对于“Exemption”,强调“其他主体”必须遵守,而后两者中,包括“其他主体”在内的所有主体也都可能不适用某个普遍的种类或者原则。

为了进一步界定,我们可以举例说明。比如在有些国家,关于前者(exemption),国有国营企业就可以直接从反垄断法的范围中豁免,而私营企业却不能。关于后两者,比如某个公司并购导致了市场独占地位或者对市场竞争构成了实质性损害,这种并购集中一般就会因为反垄断法的适用而遭到禁止,而另外的某个并购交易案件中,却可能因为这种并购是有效率的或具有其他的补偿性利益,而不会遭到禁止。另外,前者可能是针对自然垄断行业并适用特定的产业,例如银行业、保险业和农业;也可能不是具体行业,而是适用某种经济政策的具体运作形式,例如专门化和合理化协议(专门化卡特尔和合理化卡特尔),以及具体产品标准的保护和促进(标准卡特尔)等等。普遍说来,前者在范围上更为宽广一些,以具体行业或部门为例;而后者则显得更为狭窄,常常需要个案分析来决定,通过合理原则来分析并购交易和具体协议导致削弱竞争的后果时,是否仍然具有公共利益。

在美国反垄断法中,对于行为豁免也好,特定行业豁免也好,一律使用“exemption”一词,在欧共体法律的教材和学术研究中,出现“exemption”和“exclusion”两个术语,一般将竞争主管机构和法院对垄断协议确定的豁免称为“exemption”,而将立法直接排除适用反垄断法的部分称为“exclusion”。

然而,必须声明的是,这两者在特定国家法律体系的法律文本中除非表明有特殊含义,一般常常会被交叉使用,而没有进行区分。世界贸易组织贸易与竞争政策工作小组在2001年7月6日的第172号工作文件第3项就提到:以成员国提供给工作组的书面和言语资料为基础,明显看到具体术语“exemption”、“exception”、“exclusion”在不同国家法律体系的文本中,都有着特定的含义。不过,一般来说,这些术语在成员国提供的文件中有些地方是可以相互替代的。具体含义包括具体行业或者行为类型或者具体行为,可以从国家机关对反垄断法的适用中排除出去,或者说可以在同样的法律环境下得到不同的处理结果。

(三)关于“豁免”用词的选择及内涵界定

关于“豁免”具体概念的界定,我们应该选择使用英文中“exemption”术语所代表的含义对各种例外情形进行定义,将之作为分析的概念起点。这可以分两个层次来进行:第一,选择使用最宽泛的普遍性概念,从而也可以将欧共体法律体系中的两种情形都包括在内,即统一称为美国反垄断法中的“exemption”。第二,由第一个选择所决定,将该术语“exemption”对应翻译为“豁免”,从而原则上不对我国国内文本中的“豁免”和“适用除外”做出区分。我国之所以在反垄断法中使用“适用除外”术语,其部分原因是受日本的影响。日本在其反垄断法中的日文表述即为“适用除外”,由于日本文字与汉语文字的渊源,我国学者在翻译时就直接把该词引入。尽管日本反垄断法借鉴了多个国家的经验,具有很大的融合性,但我们要看到,日本的反垄断法是由美国一手炮制的,包括其引入和具体制度的构建,所以,选择放弃“适用除外”对例外情形进行概括,而直接使用美国反垄断法所使用的“豁免”,也是符合其制度设计的最初目的的。

我们可以进一步来阐述这种做法的理由。其一,“豁免”用词简练,而且根据法律源由考察,中文语境下的法律中,对豁免一词早有使用,其最典型的就是用于国际法领域,分析其豁免权的来源就应该涵盖立法所授予的豁免内容。其二,选择“适用除外”一词会缩小例外情形的范围,不能概括出例外情形的所有内容:即本应适用而由立法直接规定不予适用或由行政机关自由裁量豁免。这显然也不符合我国现有反垄断法的实际情况。

由此,对于具体行业、行为类型或者具体行为,根据法律的直接规定或者在反垄断法适用过程中,由有权机构从反垄断法的适用中直接排除出去,我们应该统一称之为“豁免”(Exemption)。

二、以“豁免”概念为基础的反垄断法豁免体系

基于前面所确定的豁免概念,我们可以根据豁免产生阶段的不同,将反垄断法豁免分为两个类别:法定豁免和酌定豁免。法定豁免是指在包括反垄断法和相关产业管制法在内的法律中,明确而直接地表达出来的或者能够直接推断出,对特定主体的特定行为授予以该法律认可的反垄断法豁免。这个类别在其范围上可以等同于所谓的“适用除外”。酌定豁免则往往出现在反垄断法的实践适用过程中,是指由国家反垄断法执法机构以行政执法方式,或司法机构以法官的判决方式而动态产生的豁免。

(一)法定豁免

一般情况下,法定豁免可以通过以下两种立法技术来实现:

其一,确定性条款,即在法律条文中直接明确规定具体的豁免。这种例子最为普遍,如日本对行使无形财产权的行为的豁免规定。又如我国《反垄断法》第55条的规定,经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法。

其二,强制性条款,即在具体法律中国家强制要求实施某种行为,即便该法并未直接提及反垄断法,但显然该行为将不在反垄断法的适用范围之内;典型的例子就是要求某技术产品必须配售安全装置,该安全装置的配售就不属于非法搭售,消费者不能拒绝。如韩国《规制垄断与公平交易法》第58条规定:“本法规定不适用于经营者或者经营者组织按照其他法律或者该法律的指令行使的正当的行为。”又如法国“关于价格和竞争自由”(1987年法国商法典第四篇)第L420-4条规定:“I下列行为不应受制于第L420-1和L420-2条的条款:1.为了执行法律而适用一个法律文件或附件产生的行为……”

无论采取何种立法技术,该豁免的范围必须首先依据法律的条文来确定。但实际上,这种法律规定的豁免可能也同样存在模糊性,因为这种豁免必须依据法律条文来进行确定,而许多反垄断法的法律条文本身就具有模糊性和不确定性,法律条文的不确定性导致法定豁免也存在模糊性的结果,在这种情况下,即便是法律直接规定,实际上我们也可以将其作为酌定豁免对待。实际上,即使法律条文非常清晰、内容非常确定,在豁免实施时,执法机构的自由裁量权仍然是客观存在的,从这个角度看,即便是法定豁免,也仍然存在酌定的因素,最终的结论是:豁免是具有相对性的。

(二)酌定豁免

酌定豁免,一般都是指在反垄断法和相关产业管制法没有明确而直接地对某些行为予以法律上的豁免,而由行政或司法机关依照一定原则认可的反垄断法豁免。在竞争法中酌定豁免一般体现为一个授权性条款,即具体法律没有直接规定对反垄断法的豁免,但授权给具体机构可以按照一定条件批准一定行为,从而该机构在适当地履行了审查义务和注意义务后,能够实质上授予反垄断法的豁免。我国《反垄断法》第15条和第28条都是授权给反垄断法执法机关,可以遵循法定的条件来豁免一定的垄断协议行为和经营者集中行为。

以美国的联邦反托拉斯豁免为例,酌定豁免的产生主要包括以下内容:第一,豁免是通过法庭的审理来最终确定。第二,反托拉斯法庭的审理不是审查受指控的行为在实体上是否具有反竞争性。因为对于该行为的反竞争审查需要特定的专业知识和技能,如定价、企业进入、联合市场行为等等,而这往往先交由具有专业优势的管制机构来考量。第三,法庭必须确认,相关管制机构确实在该问题上意图豁免也即由自己来取代反托拉斯法的适用。第四,法庭必须确认,该管制机构在事实上考察了该相关行为对竞争产生的效果,而且也对于该私人行为进行了充分的监督。如果该管制机构在没有实质性审查,就批准和豁免了具体企业进行反竞争的行为,那么这种豁免就是不合理的。总之,不能有任何一种管制体制,可以豁免所有行为免受反垄断法的审查,在美国,被豁免的行为必须受到充分的审查和监督,最终才能得到法院的确认。

三、典型的法定豁免类别及我国的立法选择

典型的法定豁免一般是通过立法或者条例确立或认可豁免的形式,除了反垄断法本身可能直接做出的规定,有时,相关的特殊产业管制法中,也同样会明确声明特定产业不适用反垄断法,如果该规定不与反垄断法基本原则相抵触,那么就可以通过使用这样一个法律规则——即特别法优于普通法来确定豁免,即本应适用反垄断法,但有特别产业管制法的应适用特别立法,从而不适用反垄断法。下面,我们可以根据我国的立法规定进行探讨。

(一)第一层次:知识产权豁免与农业豁免

1.关于知识产权豁免

我国《反垄断法》第55条规定,经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。

(1)我国选择知识产权豁免的原因。反垄断法与知识产权法在鼓励创新、促进竞争、保护消费者利益、保证市场资源配置效率等诸多方面是一致的。从实际国情来看,我国知识产权制度建立较晚,只有20多年的历史,但我国政府高度重视知识产权工作,把提高自主创新能力作为调整经济结构、转变经济增长方式、提高国家竞争力的中心环节,把建设创新型国家作为面向未来的重大战略选择,这就更需要我国在反垄断法中,对涉及知识产权的特定行为进行豁免。

(2)知识产权豁免的制度控制。第一,通过“安全区制度”直接豁免特定的知识产权许可协议。在知识产权许可方面,美国和欧共体均建立了“安全区”制度,将一定条件下的知识产权许可协议予以直接豁免。如美国1995年《知识产权许可的反托拉斯指南》中规定,一般情况下,如果许可协议中的限制性条款在表面上不是反竞争的,而且相关市场上许可人和被许可人的共同市场份额不超过20%,则不会受到反垄断主管机构的质疑。但这项“安全区”制度不适用于知识产权转让的合并分析。第二,需要反垄断法对知识产权滥用的规制。这主要还是在反垄断法的框架中,对知识产权者之间限制竞争的协议、滥用市场支配地位等方面进行控制,防止损害市场竞争的现象发生。美国1995年《知识产权许可的反托拉斯指南》中指出,将一般的反托拉斯原则应用于知识产权的行为和应用于其他行使财产权的行为是同样的。

2.关于农业豁免

我国《反垄断法》第56条规定,农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为,不适用本法。

在竞争规则具体适用中对农业进行豁免的法律规定,同时出现在以英美为代表的许多国家的立法中。这些国家拒绝开放他们的农业参与国际竞争,特别是跟发展中国家的产品进行竞争,这也是促使世界贸易组织多哈回合多边谈判陷入长期僵局的原因之一。在我国反垄断法立法过程中,最终通过的《反垄断法》及之前的数次审议稿都作出规定,豁免农业领域的联合或协同行为也就很自然。

在我国已有的规定下,考虑这种豁免很容易被滥用,我们也必须对农业豁免进行一定的限制,这需要通过颁布具体实施细则或指南来实现。例如,我们必须确保合作社等组织体只能几乎排他性地处理组织成员的农产品,而不能为非组织成员服务,该组织只能由其成员为自己的利益进行管理,才能实现豁免的立法目的。我们也必须确保竞争主管机构和法院进行持续监督,而且应该授权给他们,只要该合作或联合行为过度限制或扭曲市场实质部分的竞争,使立法目的无法实现,就应该撤销该个别豁免。

(二)第二层次:其他立法规定所能确定的豁免

此处集中讨论被其他国家普遍豁免的类型,如保险业豁免、工会豁免和职业体育豁免,我国是否应该移植呢?根据对这三种豁免的历史考察,我们的结论是,我国不应该考虑选择这三种豁免,在以后相应的部门立法中也不能予以认可。

关于保险业豁免。美国对保险业实行反托拉斯豁免是因为特殊的历史原因和政治体制。由于美国是联邦制国家,各州享有有限度的主权,保险业征税是由各州控制的,并已历经一百多年,而罗斯福新政时力图促成联邦保险立法,这使得州与联邦发生博弈,最终各州获胜并因此促成了保险业豁免。这种背景在我国是不需要考虑的,美国保险业豁免的理由在这里不具备可参照性。而且退一步看,所有的保险业豁免都只是很有限的、相对的豁免,并不需要特别立法予以豁免,因而可以交给反垄断法执法机构依据一般原则予以判断。

关于工会和职业体育豁免。这种豁免主要是其具有一定的社会目的,在实现其追求的特定目标时实施的具体行为,即便违反了反垄断法的若干规定也可以获取豁免。例如,美国对工会在法定范围内为促进会员利益而从事的行为可予以豁免,而美国1932年《劳工关系法》也规定劳工不适用于反垄断法,原因为劳工是人不是商品。与此类似的美国棒球豁免的解释是,1922年最高法院判决认为职业棒球不属于联邦反托拉斯法的管辖范围,因为它不属于“贸易和商业”。

总的来看,我们对于这三种豁免的产生原因都有所掌握,从我国的实际情况看,这些领域仍然属于国家行政管制的具体领域,政府的规则直接代替着市场的规则,或者说没有必要进行单独的豁免而仅需要按照普遍规则进行适用就可,所以我们应该不考虑引入这三种豁免形式。

四、典型的酌定豁免及我国的立法选择

酌定豁免的形式在不同国家的法律体系中是不相同的,如日本曾强调以特殊产业政策通过行政指导方式来授予豁免,美国则是通过法官的判决来最终确立实际上的豁免。情况各有不同,但是基本的要求都是大致相同的,即涉及的豁免不能够从法定豁免的法律中推断出来,只要求该豁免能够实现既定的目标,且对于维持管制体制和市场体制的有效运作是必要的,该必要性通常表现为“效率”或者“公共利益”,同时也需要确保的是,被豁免的行为处于适当的、充分的监督之下。

(一)增进效率的经营者集中

我国《反垄断法》第28条对此进行了规定,经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

从我国的实际情况出发,反垄断法是应该接受企业合并过程中的效率抗辩的。这是从我国实际经济状况出发,也是保护国内产业或企业的需要,使他们能够获得豁免待遇,从而提高本国企业的经济规模和国际竞争力。问题的重点在于如何设定这种豁免的时间和条件,使得反垄断法不会依附于产业政策并且造成企业竞争力的削弱和不足。我们应当制定详细的执行规则,明确规定效率评估的过程及具体应考虑的因素。

(二)特定情形下的垄断协议

垄断协议豁免包含的内容非常丰富,从世界各国的立法来看,主要包括联合研究开发卡特尔、标准卡特尔、中小企业卡特尔、不景气卡特尔、出口卡特尔、进口卡特尔等。很显然,我国规定了其中的大部分垄断协议豁免,并且还有一个兜底式处理条款,即“法律和国务院规定的其他情形”。值得注意的是,考虑豁免制度的慎重操作,条文规定只有法律和国务院制定的行政法规,才能规定“其他情形”。

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