关于竞争中立与所有制中立的讨论发言
2018-12-02 11:29:45
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来源:国际经贸在线 

这是最近在一个座谈会上的发言稿。由于当时有本科授课任务,无法参加座谈会,委托杨凤鸣博士代为出席并宣读了发言稿,讲的内容是近一年来跟踪的,但仍然处于研究中的问题,尚不成熟,仅供批评参考。

关于竞争中立与所有制中立的讨论发言

一、竞争中立政策实践的来源

一般来说,竞争中立(competitive neutrality)原则较早被纳入政策实践是在澳大利亚。澳大利亚联邦1995年颁布了一揽子竞争政策,其中包括《竞争规则协议》。不久,澳大利亚各州政府承诺执行《竞争规则协议》,加速微观经济改革进程。《竞争规则协议》附件A专门规定了竞争中立问题。在此基础上,澳大利亚于1996年6月发布了《联邦竞争中立政策声明》,其中指出:“在与民营企业存在竞争的场合,政府运营或控制的企业不能因为其政府所有(或控制)的性质而天然地享有优势,以促进市场竞争”(详见樊富强,2016)。

OECD 的绝大多数成员国都是市场经济发展比较成熟的国家,澳大利亚的竞争中立政策实践在OECD国家中得到响应。2011 年 5 月 5 日,美国主管经济、能源和农业事务的副国务卿罗伯特•霍马茨在美国国务院的官方博客上发表了《竞争中立:为全球竞争提供一个合理的基础》一文,对美国政府希望推动各国接受的竞争中立政策进行了简要而系统的阐述(1)。值得注意的是,霍马茨在该文中谈到竞争中立时,既指向国有企业(SOEs),也指向国家支持的企业(state-supported enterprises, SSEs)。

霍马茨的表态对OECD推动竞争中立的研究起了重要作用。OECD此后对竞争中立进行了大量的研究,并产生了多项文件。 在OECD 于 2012 年 8月公布的一个题为《竞争中立:在公立和私营企业间 保持公平环境》(Competitive Neutrality: Maintaining a Level Playing Field between Public and Private Business)的报告中,OECD详细论述了竞争中立的概念、推行竞争中立的经济理论基础、特别是落实竞争中立的八个方面。这八个方面包括:企业经营形式、成本确认、商业回报率、公共服务义务、税收中性、监管中性、债务中性与补贴约束、政府采购。 上述的OECD报告论及的竞争中立的八个方面,实际上已经超出了传统竞争法的领域,涉及到了影响企业竞争力的多个方面的政策。

二、竞争中立原则形成国际规则的实践

OECD虽然是目前对竞争中立研究最深入细致的国际组织,但是OECD的相关报告并非国际约束性规则,充其量提供了“最优实践”的指南。

WTO规则本身没有全面的国企条款,关贸总协定第17条规定的是国营贸易规则而非国有企业规则。中国入世工作组报告中,中国表示今后中国的国有企业在购买和销售产品时仅仅基于“商业考虑”,“商业考虑”这一概念来自于关贸总协定第17条。除此之外,在中国入世议定书中,对于补贴问题,在衡量对中国国有企业的补贴的专向性(Specificity)时,存在特别的规则,从而使得针对中国国企的反补贴行为更加容易。

1994年北美自由贸易协定和2004年的美国新加坡自由贸易协定包含了一些国企条款。而2015年5月十二国签订的TPP协定是包含国企条款最全面的国际协定。

TPP第十七章规定的国企规则被认为是体现了竞争中立原则。但是,这一看法是存在争议的,因为TPP协定中存在一些对国企的专门歧视,有学者认为这偏离了竞争中立的原则(姚淑梅,2017)。美国退出TPP之后,十一国参加的CPTPP保留了国企条款。TPP和CPTPP的国企条款属于横向议题,即其规定的内容同时对其他很多诸如关税、服务贸易、投资等议题内的事项产生约束力。该章节也属于争端解决机制涵盖的内容。TPP/CPTPP国企章节除了规定商业考虑原则、透明度原则、非歧视原则等以外,特别是:各方同意,不通过对本国国有企业提供非商业援助(non-commercial assistance,即不是基于市场价格给予的帮助)给别国利益带来不利影响,不通过向在别国领土内生产、销售产品的国有企业提供非商业援助损害另一缔约方国内产业。基于此要求,TPP对非商业援助给予了全面的限制。有研究者认为,TPP对国企章节已经从竞争中立原则转变为限制国有企业(姚淑梅,2017)。

美国、墨西哥、加拿大最近达成了三方协议(USMCA),以替代北美自由贸易区协定。该协定除了用第22章继承了TPP第17章国有企业涉及竞争中立的一系列规范以外,USMCA还在其他地方对国有企业也做了相应规定。例如在涉及对商业秘密的不当使用方面,USMCA专门针对国有企业进行了规定。不过,USMCA允许针对国有企业规则建立负面清单,列于其附录四中。

三、所有制中立原则与公共机构问题

在2011年美国提出竞争中立主张,以及2012年OECD发表了关于竞争中立的相关报告之后,中国对将国企竞争中立原则引入国际规则谈判是持警惕态度的。在有关的国际会议上,中国开始强调“所有制中立”(ownership neutrality),以平衡“竞争中立”对我国谈判的压力。所有制中立的基本精神是,不应该基于所有制差别而进行歧视,在国际规则中也不应该针对不同所有制规定专门的限制措施。

事实上,长期以来世贸组织的研究者认为,多边贸易体制的传统本身是所有制中立的(2)。有学者认为,中国入世议定书中对于中国国有企业补贴的专向性的特别判断标准本身与所有制中立原则和世贸组织的非歧视原则相悖,缺乏理论基础,并非一个理想的规定(Qin, 2004)。还有学者认为,建立欧共体的《罗马条约》的第222条规定“本条约不得以任何方式损害成员国现存的财产制度”,就体现有基于财产所有权的意识形态中立(ideology neutrality)原则(Marvoidis and Cottier,1998)。对于维护商业交易秩序的多边贸易体制来说,坚持所有制中立更是长期的传统。

中国强调所有制中立主要是为了避免其他国家国内法以及国际规则对中国国有企业的歧视。根据美国今年新制定的《外国投资风险审查与现代化法》(FIRRMA),美国外国投资审查委员会(CFIUS)对国企有更为严格的审查机制。例如,如果一个外国政府在一个投资者那里拥有实质性利益(中国的国有企业很可能大多满足这一标准),则该投资者在美国的投资信息必须进行强制申报。

在多边领域,除了中国议定书中关于国企补贴专向性的规定,一个可能影响所有制中立的问题是“公共机构”问题。按照WTO规则,“公共机构”和政府一样,是可能发放补贴的。世贸组织中,“公共机构”一词缺乏定义。美国坚持“政府控制说”,即如果一个机构在所有权上或者其他方面被政府控制,就可以视为“公共机构”。如果这样,中国的国有企业很容易被认定为公共机构,那么一个国有企业给另一个国内企业提供贷款或者原材料的时候,一旦其利息或者价格偏低,就很容易被认为它给另一个企业提供了补贴从而被反补贴。而中国认为,只有行使政府权力的时候,一个机构才可能被视为公共机构(3),即“政府权力说”。在“中国诉美双反案”(DS379),专家组支持了“政府控制说”,但上诉机构纠正了专家组的意见,采用了“政府权力说”。

美国坚持的“政府控制说”包含以所有权作为控制的一个标准(4),世贸组织争端解决机构没有支持美国的主张,是坚持了“所有制中立”的WTO传统。但是,世贸组织的判决虽然驳回了美国的“政府控制说”主张,但在“中国诉美双反案”(DS379)中,上诉机构对“公共机构”的解释和应用,并不是完全对中国有利的。丁如(2018)指出,上诉机构分析我国有商业银行的性质时采用了一个较低的证据标准,即一般法律条文、政策性文件、国际智库类机构的报告中只要存在概括性的对国有商业银行政策目标的描述,便可充分证明我国有商业银行具有政府职能,从而可能构成发放补贴的主体。

四、应该同时坚持竞争中立与所有制中立

所有制中立虽然是WTO的传统,但是美欧日等发达国家日益倾向抛弃所有制中立原则,针对国企设立专门限制措施。由于在现有WTO框架下这样做的法律空间有限,美欧日从三个方面展开了攻势。首先,对于国际规则难以管辖的国内法,例如外国投资审查制度,设定对国有企业的歧视措施。其次,在WTO之外的国际条约中,例如CPTPP和USMCA(美墨加协议)中,设定专门限制国有企业的规则,例如关于非商业援助的规则。第三,通过WTO改革改变多边规则,引入对国有企业的专门限制性条款。对此,一年以来,美欧日已经发表了四个联合声明,表明了这一意图。

值得注意的是,我国的国有企业在世界经济中的作用越来越大,2017年,全球500强企业中,中国大陆与香港就占有115席,其中大部分是中国国企。中国国企在世界经济中的强大影响力确实引起了其他国家竞争者的担心,使得我国国企在国际市场上的竞争环境日益吃紧。在一些OECD国家,对于自己政府所有或者控制的企业,它们尚且需要通过竞争中立政策防止国企获得更多的竞争优势,对外国政府所有或者控制的企业,自然更是有所防范。中国接受竞争中立原则有利于在中国国企进入其他国家市场的时候,降低东道国对中国企业的担心。一个明确的国企竞争政策环境有利于我国国企的全球竞争。因此,不回避国企议题谈判是明智的选择。

我们认为,竞争中立的原则符合我国建设社会主义市场经济体系的总体方向,符合我国国企改革的基本要求,应该原则性同意接受,并且要尽量体现在我国国内的法制建设中,推动我国国内公平市场体系以至整个市场经济体系的建设。在国际法中,竞争中立的具体规范并没有完全建立起来,OECD的相关报告仍然不是有约束力的国际规则,相关规则仍然有待谈判。当然,在这个过程中,我们也应该同时坚持所有制中立,反对针对国企进行歧视。如果通过竞争中立原则的落实保证公平竞争,那么,其他世贸组织成员抛弃所有制中立就缺乏理由了。我们一方面应在国内法律规章中尽量落实竞争中立原则;另一方面在国际谈判中,尽量争取通过补贴、竞争政策、政府采购等条款体现竞争中立原则,尽量避免设立专门针对国有企业的限制性条款。

尽管我国国有经济部门比重较大,竞争中立对我们的政策约束程度高于发达国家,但接受竞争中立原则并非完全没有政策灵活空间。现有的国际国企规则,有的设立了一定门槛,只规范针对大型企业的政策;有的设立了例外情况和负面清单,可以有灵活空间。在竞争中立规则的八个具体领域,哪些我们能够做到的,哪些暂时做不到的,通过对照,通过谈判,逐渐明确起来。这个过程,本身就是基于全球公平竞争和建设开放型世界经济的目标,不断明确政府与市场之间界限的过程。更何况,具体落实竞争中立原则能够有利于提升民营企业永续经营的信心,有利于提高对外商投资的吸引力,有利于改善营商环境,为此减少一些政策灵活度是值得的。

在具体的规则谈判中,中国也并非孤立无援,例如在公共机构问题上,与美国有同一立场的国家包括加拿大和澳大利亚等。与中国立场一致的国家包括巴西、印度、沙特阿拉伯、挪威、韩国等。而日本和欧盟,体现出了与美国和中国分别不同的立场和观点(丁如,2018)。在很多具体问题上,我们是有谈判空间的。在国际谈判中不回避国有企业这一重要问题,即使今后建立的规则对国有经济比重较大的我国压力更大,只要这些规则是明确的,是对所有世贸组织成员同等实施的,中国的国企也能在公平竞争中发挥应有的作用。

注解

(1)原文最早的链接已经失效,美国国务院存档链接可见:https://2009-2017.state.gov/e/rls/rmk/20092013/2011/163472.htm

(2)谢谢王江雨教授特别提醒我这一点并介绍有关文献。

(3)Ding (2014)将相关主张分为政府控制说、政府职能说和政府权力说三种。陈卫东(2017)则倾向于分为政府控制说和政府权力说,认为政府职能说与政府权力说相同。

(4)陈卫东(2017)总结了政府控制说的两个分支,一种是仅仅以“政府拥有多数股权”作为判断标准,另一种是包括五个因素,即(1)政府所有权;(2)政府官员在该实体的董事会中担任董事;(3)政府对该实体行为的控制;(4)该实体对政府政策或利益的追求;(5)该实体是否由法律创设。显然后者也把所有权作为重要考量。

参考文献

Ding R . 'Public Body' or Not: Chinese State-Owned Enterprise[J]. Journal of World Trade, 2014, 48(1):167-189.

Hormats R D. Ensuring a Sound Basis for Global Competition: Competitive Neutrality [B/OL]. https://2009-2017.state.gov/e/rls/rmk/20092013/2011/163472.htm. 2011, May, 5.

Mavroidis P C. Cottier T. State Trading in the Twenty-First Century [M]. The University of Michigan Press. 1998.

OECD. Competitive Neutrality: Maintaining a Level Playing Field between Public and Private Business [R]. 2012. August.

Qin J Y . WTO Regulation of Subsidies to State-Owned Enterprises (SOEs) -- A Critical Appraisal of the China Accession Protocol[J]. Journal of International Economic Law, 2004, 7(4):863-919.

陈卫东. 中美围绕国有企业的补贴提供者身份之争:以WTO相关案例为重点[J]. 当代法学, 2017, 31(3).

丁如. 关于补贴和国有企业相关议题的发言稿[R]. 2018

樊富强. 澳大利亚关于国有企业竞争中立政策的实施与评析[J]. 对外经贸实务, 2016(10):10-13.

姚淑梅. 后TPP时代国有企业和指定垄断规则对我国的影响和对策建议[J]. 中国经贸导刊, 2017(12):49-53.

 
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